传统共同犯罪理论产生量刑上有哪些不合理

　　我国《刑法》第61条规定：“人民法院应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等来决定对犯罪分子施以何种刑罚。”量刑是实现刑罚目的的重要手段和前提，畸轻与畸重的量刑不仅对于被告人来说是不公平、不合理的，而且有损于刑法目的及各项机能的实现。

　　共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用以及在共同犯罪中的地位直接而明确地反映了共同犯罪人行为的社会危害程度及人身危险性。因此，对共同犯罪人按地位作用分类法进行划分的目的在于确定各共同犯罪人刑事责任的大小，以便合理地对共同犯罪人量刑。但是，我国通说的共同犯罪理论将无刑事责任能力之人排除在共同犯罪成立之外，导致一些本应按共同犯罪处理的案件，只能按单独犯罪处理，或者说导致主犯、从犯、胁从犯的缺失，使得某些“共同犯罪人”应当按照某些法定情节进行量刑而按单独犯罪却无法进行，有违罪责刑相适应原则。下面分述之。

　　（一）无刑事责任能力之人为“主犯”时

　　随着我国未成年人犯罪的低龄化、智能化的发展趋势。无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人共同实施犯罪的现象必将日趋增多。如无刑事责任能力之人组织、胁迫其他具有刑事责任能力之人实施犯罪，对具有刑事责任能力之人按单独犯罪加以处罚，还是按“从犯”或“胁从犯”加以处罚？如按“从犯”或“胁从犯”处罚，理论依据是什么？如按单独犯罪加以处罚，“从犯”或“胁从犯”的法定量刑情节又如何在量刑中加以体现？

　　在无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人实施的“共同犯罪”之中，具有刑事责任能力之人并不一定就是主犯，甚至有可能出现无刑事责任之人为“主犯”，具有刑事责任能力之人为“从犯”或“胁从犯”的情况。而对被胁迫参加“共同犯罪”的行为人只能按单独实行犯的法定刑量刑且行为人并不享有“胁从犯”的法定量刑情节，显然与我国《刑法》第61条的立法精神相违背。

　　（二）无刑事责任能力之人为“从犯”、“胁从犯”时

　　我国《刑法》第26条第3款和第4款规定：“对于组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

　　如果具有刑事责任能力之人组织、指挥一批无刑事责任能力之人成立“犯罪集团”或“犯罪团伙”，要求无刑事责任能力之人为其实施“犯罪”，如成年人甲组织一批11周岁到15周岁的流浪儿成立盗窃犯罪集团，按我国的共同犯罪理论，行为人之间不构成共同犯罪。那么，对甲能否适用我国《刑法》第26条第3款或第4款之规定？如不能，如何合理地解决当事人的量刑则成为问题。

　　（三）对某些案件中的行为人不能适用加重情节

　　有一起案件中，被告人李某伙同申某某（13周岁）将幼女王某领到某村玉米地里，先后对王某实施轮奸，后因被害人亲属报案，李某被抓获。对于被告人李某能否适用“轮奸”的加重情节，意见不一。按照我国通说的共同犯罪理论，李某与申某某不构成共同犯罪，为此，李某的行为属于单独犯罪。既然李某为单独犯罪，也就谈不上“两人以上轮奸的”，只能在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内对李某进行量刑。但从本质上说，轮奸在于“在一较短时间内先后轮流强奸同一妇女或者幼女的”，至于两个以上的行为人是否具有刑事责任能力则不应影响对轮奸行为性质的认定。

　　法院经审理后认为：立法规定轮奸这一量刑情节，表明立法者认为轮奸比单独实施的强奸犯罪更为严重，对被害人的危害更大。如坚持“轮奸”的行为人必须构成强奸罪的共同犯罪，参与轮奸的人都必须具备犯罪主体要件，显然不利于打击犯罪。为此，即使行为人不构成共同犯罪，只要客观上有轮奸的行为，就可以适用轮奸的加重情节。依此解说，对李某适用了轮奸的加重情节。法院将行为与行为人的刑事责任分阶段予以考察，对李某适用轮奸的法定加重量刑情节无疑是正确的。如此看来，似乎有必要对我国的共同犯罪理论进行反思。刑法规范应通过个案事实衍生出规范适用的经验规则。刑法理论更应当通过实践获得新的发展。不妨认为在上述案件中被告人李某与申某某可以构成共同犯罪，只是此处的“共同犯罪”不同于传统理论的“共同犯罪”。