刑罚适用根据的反思

　　刑罚适用根据与刑罚适用目的是手段与目的的关系。目的决定手段，手段服务于目的。刑罚适用目的是预防犯罪，本文探讨的是刑罚适用根据。

　　一、生命力最旺的理论-报应

　　报应论是源头最远，路程最长且至今生命力最旺的一种。[1]从其理论嬗变来看存在着神意，道-义，与法意。

　　（一）报应作为根据的论证

　　神意报应论认为，之所以对犯罪启动刑罚，系因为其行为触犯了神的意志，该受天谴，国家作为世俗的代表施罚，这显然是荒谬的。

　　为康-德所力倡的道*报应论认为，之所以对罪犯启动刑罚，系因为其在道德上存在罪过，他侵犯了道德秩序，应以其道德罪过作为基准对他施罚。

　　为黑*尔所力倡的法律报应论认为，之所以对他施罚是因为其行为否定了法律秩序，因而刑罚作为对该行为的否定，通过这一否定之否定，使正义得到回复。

　　应该说道*报应与法律报应都存在一定的科学成分，在不同程度上揭示了刑罚的真谛。

　　（二）对报应论的理性思辩

　　1、谁之报应

　　报应以犯罪违反特定的规范为前提。然而，规范本身具有好坏善恶之分。无论道德规范还是法律规范，莫不例外。[2]意大利刑法学家**法洛认为人具有利己性和利他性。在利他情感中，怜悯和正直情感是最基本的情感，违反这两种人类基本利他情感的犯罪就是自然犯罪。[3]与此相对应的是法定犯罪。在前者，道德有是否落后于时代之分；在后者亦存在良法与恶法之分，如希特勒时期的“种族灭绝法”显系恶法。因而报应论存在着本身无法克服的弱点，坚持报应在其据以报应的是恶的规范时无异于助纣为虐！

　　2、报应本身的价值悖论

　　邱*隆教授对报应刑的价值悖论有着相当精辟的阐述。[4]

　　其悖论之一在于报应正义的双重性，即“谁之正义”。前已论述，不赘。

　　其悖论之二在于报应之于功利意味着一种限制。认为，在刑罚的裁量阶段（即刑罚的适用阶段），司法者应当根据行为人所犯罪行的大小来决定刑罚，因而是以报应为主，在法定刑幅度内，可以兼顾一般预防与个别预防，使二者得到统一。[5]也就是说功利的实现只是有限的，受报应掣肘。

　　其悖论之三在于报应之于自由也是一种限制，因而它的正义规定了它对宽容的限制，也正基于此，苯才一针见血地指出“拒不对刑罚的结果作出适当的说明不考虑刑罚与犯罪之间的直接联系以外的任何东西”，这是报应论的致命弱点之一。[6]