教唆犯的性质是什么

　　教唆犯的性质是一个基础性问题，对于研究教唆未遂的可罚性问题具有前置性的决定意义。从大陆法系的刑法理论上考察，对于教唆犯（包括帮助犯）的性质，或者说正犯与共犯（教唆犯与帮助犯）的关系，存在着激烈的争论。

　　（一）共犯从属性说与共犯独立性说

　　共犯从属性说主张，共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立与可罚性，以存在一定的实行行为为前提，只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才从属于正犯而成立犯罪并具有可罚性。坚持这一学说的多是客观主义的刑法学者，这是因为以行为为中心的客观主义刑法理论重视构成要件的定型性。反映在共犯领域，就是主张不能单独认定共犯的实行行为性，而应当从属于正犯的成立，当然主张共犯从属性说。日本学者平*龙一将共犯的从属性进一步划分为三个类型来说明，即实行从属性、要素从属性与罪名从属性。⑴所谓实行从属性，是指共犯要具有可罚性，正犯必须着手实行犯罪。也就是，正犯原则上必须作为未遂犯具有可罚性。所谓要素从属性，是指共犯要具有可罚性，在犯罪成立要件中，正犯必须具备何种程度的要素的问题。对此，德国刑法学家迈-耶总结出四种从属形式：（1）最小限度从属形式。凡对他人为教唆或帮助行为，而该他人（正犯）因之实行一定行为与构成犯罪事实相当者，则教唆或帮助之者，即可从属于其行为而成立共犯，亦即被教唆或者被帮助者之行为有“构成犯罪事实该当性”，纵或欠缺“违法性”及“有责性”，亦无碍于教唆或帮助者之成立共犯。（2）限制的从属形式。只须被教唆或帮助者所实行之行为具备“构成犯罪事实该当性”及“违法性”，则教唆或者帮助之者，即可从属于对方之实行行为而成立共犯，纵或被教唆或被帮助者之行为欠缺“有责性”亦复无碍。（3）极端的从属形式。被教唆或者被帮助者之实行行为必须具备“构成犯罪事实该当性”、“违法性”及“有责性”而成为正犯，然后教唆或帮助之者始能成立共犯。（4）夸张的从属形式。教唆或帮助之从属于正犯，除正犯须具备“构成犯罪事实该当性”、“违法性”及“有责性”外，如因身份而发生刑之加重或减免原因者，其原因之有无，亦须就正犯决之。⑵所谓罪名从属性，是指共犯的罪名、处罚条文是否应从属于正犯的罪名、处罚条文这一问题。

　　共犯独立性说，系指共犯之行为乃共犯自己固有之犯罪，亦称为共犯固有犯罪说。⑶主观主义者将犯罪视为行为人反社会的主观恶性的具体表现。在主观主义者看来，共同犯罪也不过是共同犯罪人各自征表其主观恶性的行为。直接实施犯罪行为（实行行为）的人、教唆或者帮助他人犯罪的人都表现出了自己的主观恶性，因而他们都是独立存在且具有独立的可罚性。也即，无论实行行为人是否成立犯罪，共犯都能够独立构成犯罪，也就无所谓“从属性”。

　　（二）二者对峙的背后

　　共犯从属性说与共犯独立说的对峙背后反映出在共犯的处罚根据上的分歧。共犯这一社会现象之所以上升为法律制度必然有其理由，这就是共犯的处罚根据问题，其中最为重要的问题又是共犯者与非共犯者的区别即可罚性共犯的界限问题。

　　对于共犯的处罚根据，在学说史上有着责任共犯论、不法共犯论、惹起说之间的论争。责任共犯论认为共犯之所以处罚是因为它使正犯陷入罪责和刑罚中。不法共犯论，认为之所以处罚共犯者的内在根据在于唤起正犯者实行社会难以容忍的违法行为决意或对该事实予以援助。惹起说，认为共犯的处罚根据是共同惹起正犯者实现的结果，即共犯者也只对自己的行为及行为生成的结果负责，而对和自己行为无因果关系的结果不负责任。在惹起说内部，由于学者们对“共犯的不法是否相对”理解不一，因而有纯粹惹起说、修正惹起说和折中惹起说。纯粹惹起说主张共犯的不法完全独立于正犯的不法。该说强调共犯本身固有的无价值，这是以共犯者犯罪具有独立的不法构成要件为出发点的。修正惹起说也将引起法益的侵害作为共犯的处罚根据，但该说以从属性理论为前提，认为共犯的不法并非存在于共犯行为本身，而是完全从正犯行为的不法中所产生，即否认共犯具有独立的不法。混合惹起说认为共犯的不法是由其本身侵害法益所形成的独立、固有的要素与正犯行为的不法所导出从属性要素所构成。

　　（三）限制从属性说之提倡

　　无论是修正的惹起说还是混合的惹起说，其当然结论就是坚持共犯的从属性说。当今的德日刑法理论通说采取共犯的实行从属说、限制从属性说（在罪名上采从属说还是独立说尚有争论，随着行为共同说在日本刑法理论界影响的扩大，罪名独立性说也成为一个有力的观点），认为要成立共犯，共犯行为虽无需具有有责性，但须同时具有构成要件该当性与违法性。

　　本文赞同限制从属性说的观点。具体言之，即共犯的不法，首先包含从正犯行为的不法性所导出的从属的要素。从限制正犯概念的立场出发，共犯本身并不能直接侵害法益，它必须通过正犯的行为，才能侵害法益。具体而言，由共犯行为所引起的法益侵害的危险性是抽象的危险性，必须有正犯行为所引起的法益侵害的具体危险存在之后，才能形成共犯的结果无价值，才能有处罚的可能。在这一意义上，共犯的不法受正犯不法的制约，即共犯当然从属于正犯；其次，共犯的不法还包含其本身侵害法益所形成的独立、固有的要素。共犯本身必须侵犯了对他而言也应受到保护的法益才能惩处。