向第三人履行，第三人代为履行与债务承担的甄别

　　［案情］

　　2008年3月13日，被告钟*涛向**公司发出文件一份，内容为：“**公司：我（钟*涛）因分包建造工程需要，于2006年3月20日至10月31日到钢材供应商吴*滨处购买钢材，尚欠吴*滨钢材款128万元。我同意由总承包方（**公司）在我的工程款中代付，即由总承包方直接支付给钢材供应商吴*滨钢材款128万元。”**公司法定代表人在该文件上注明“同意代付在资金许可的情况下”。2008年3月26日，吴*滨向法院提起诉讼，要求被告钟*涛支付钢材款128万元，并由被告**公司承担连带责任。

　　［争议］

　　对于被告钟*涛应当承担付款责任没有争议。但是，对于被告**公司是否应当承担连带责任则存在三种意见：第一种意见认为，**公司的行为属于债务承担，因此应当承担连带责任。法院应当对**公司与钟*涛之间的资金结算情况进行审查，如果**公司对钟*涛确实存在欠付的工程款，法院应当判令**公司在欠付工程款范围内按照自身的承诺向吴*滨承担付款责任。第二种意见认为，本案应当适用向第三人履行的规定，**公司因此不承担连带责任。钟*涛和**公司事实上达成了由**公司代为向吴*滨付款的协议，在**公司拒不付款的情况下，付款责任仍然应当由钟*涛自行负担。第三种意见认为，**公司的行为属于第三人代为履行，因此不承担连带责任。**公司与吴*滨之间并没有形成直接的债权债务关系，因此吴*滨无权直接向**公司主张权利。法院最终采纳了第三种意见。

　　［评析］

　　本案的纠纷由一句承诺所引发。“同意代付在资金许可的情况下”这一承诺是否足以使**公司承担连带责任呢？要正确回答这一问题，就必须对向第三人履行、第三人代为履行与债务承担等相近似的概念作出准确的甄别。笔者认为，这种甄别可以通过“二步走”的方式作出。

　　第一步：以原告作为判断当事人身份的基准

　　在多个合同并存、当事人身份竞合的案件中，应当首先将原告界定为债权人，然后以此为基础确定债务人和第三人，并最终确定法律的适用。提起诉讼的原告不同，则适用的法律依据就会相应地有所区别。比如在本案中，吴*滨作为钢材买卖合同中的卖方向法院提起了诉讼，则就应首先确定吴*滨为债权人，进而确定钟*涛为债务人、**公司为第三人。这样就可以明确，吴*滨的诉请实质上是要求第三人向债权人履行付款义务。由于审判的重心是判断第三人**公司是否应当承担责任，吴*滨的请求权基础也就只能是第三人代为履行或债务承担，而不可能是向第三人履行。这样，合同法第六十四条关于向第三人履行的规定就被排除。

　　债权人、债务人与第三人都是相对概念，会随着审判视角的不同而发生变化，并进而影响法律的适用。假设本案为钟*涛起诉**公司，要求**公司依据承诺向吴*滨支付款项，则应当首先确定钟*涛为债权人（施工合同中的承包方），并进而确定**公司为债务人（施工合同中的发包方）、吴*滨为第三人。在这一假设的案件中，钟*涛的诉请实质上是要求债务人向第三人履行付款义务。由于假设中的第三人是以权利人的身份出现的，则假设中吴*滨的请求权基础只能是向第三人履行，而不可能是第三人代为履行和债务承担。这样，就可以排除合同法第六十五条第三人代为履行和第八十四条债务承担的适用。

　　第二步：以承诺对象区分第三人代为履行和债务承担

　　在排除了向第三人履行的适用之后，法院仍须在第三人代为履行和债务承担之间作出进一步甄别。第三人代为履行与债务承担的构成要件事实上均包括代为清偿债务的意思表示（承诺），因此不能认为只要第三人作出了代偿债务的承诺而债权人又不表示反对即认定债务承担成立，进而要求第三人按照承诺向债权人承担责任。区分第三人代为履行和债务承担的关键在于：第三人是否向债权人作出明确的承担债务的意思表示。如果第三人向债权人作出了明确的承担债务的意思表示，则应当认定为债务承担；如果第三人向债务人而不是债权人作出承担债务的意思表示，则应当认定为第三人代为履行。