担保物权的设立

　　担保物权的设立：

　　1、担保物权依担保合同而设立，比如抵押、质押；

　　2、基于法律规定而产生担保物权，比如留置。

　　1、担保物权依担保合同而设立

　　担保合同是担保物权当事人（主债权人和主债务人或第三人）以意思表示设定担保物权的双方法律行为，其具体表现形式为担保合同。从合同能否独立存在的角度可以将合同区分为主合同与从合同。主合同是不依赖于其他合同而能独立存在的合同；从合同是必须从属于其他合同即主合同而存在的合同。之所以要区分主合同和从合同，是因为从合同以主合同的有效存在为前提，主合同无效，从合同一般也无效。担保的目的是为了保障当事人合同法律关系中债权的实现，没有主合同所产生的债权债务，即无所谓担保，因此担保合同以主合同的存在为前提和依据，是主合同的从合同，随着主合同产生、变更和消灭，担保合同具有从属性。

　　担保物权基于法律行为设立，必须经过公示

　　担保物权基于法律行为设立，必须经过公示。《物权法》规定的担保物权的公示方法主要有两种：

　　一是登记，它适用于不动产抵押、权利抵押和权利质押。值得注意的是，根据《物权法》的规定，对不动产抵押、动产抵押分别适用登记要件和登记对抗主义。在登记要件主义模式下，登记是担保物权的公示方法，担保物权非经登记不得设立。在登记对抗主义模式下，是否登记由当事人自愿选择，即使未经登记，抵押权仍可有效设立。从这个意义上讲，登记并不是抵押权设立的公示方法，此种情况也可看作是抵押权设立的例外。但在未经登记的情形下，抵押权的效力是不完全和受到限制的，即其只能对抗恶意第三人，而不能对抗善意第三人，只有在登记之后，已设立的抵押权才能取得对抗所有第三人的完全效力。

　　二是交付，它主要适用于动产质押。在登记的情况下，担保物权的权利内容、状况明确，第三人可以通过登记了解到担保物权的类型和具体内容（如主债权的数额、担保范围、担保期限等）。而在交付的情况下，第三人仅凭对担保物的占有难以清楚地了解到担保物权的类型和具体内容。例如，债权人占有他人的动产，其享有的究竟是留置权还是质权，第三人不一定能够清楚地知道。所以，登记是典型的公示方法，第三人可以查知其真相，较之于交付更有利于保障交易安全。

　　需要探讨的是，《物权法》第180条第1款第7项规定，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押。但是，对于大量的“担保物权”并没有明确规定，担保物权的设定必须采用何种公示方法。

　　笔者认为，对于《物权法》第180条第1款没有列举的财产设立抵押，原则上适用登记要件主义，主要原因在于：

　　第一，《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该条的适用范围虽然针对的是动产，但可以类推适用于可登记且法律没有作出特殊规定的其他财产。例如，债务人以其庄园进行抵押，该庄园既包括了不动产，也包括了一些正在建设的建造物以及庄园中的浮雕等艺术品，对此类财产的抵押是否必须登记，法律并未作出明确规定，但鉴于庄园本身可以登记，因此可类推适用第9条规定。

　　第二，在《物权法》中，凡是不适用登记要件主义的情形都已经作出例外规定。例如，关于动产抵押、动产浮动担保，其不适用登记要件主义，而采登记对抗主义。

　　第三，从立法目的上看，物权法仍然主张通过登记来确定物权的归属，从而明晰产权、定分止争；对于法律没有明确规定必须采取登记对抗主义的，原则上都应当采取登记要件主义。例如有关权利质押，法律已明确要求登记，反映了立法者的意图，从而未经登记不能有效设立物权。

　　2、基于法律规定而产生担保物权

　　基于法律规定而产生的担保物权，称为法定担保物权。其特征在于，只要符合法律规定的要件，就可以直接产生担保物权，既不需要当事人就担保物权的设立达成协议，也不需要采用一定的公示方法进行公示。法定担保物权是基于法律政策考虑，而使得当事人享有担保物权。例如，为了保障汽车修理人的利益，法律规定在符合法定要件时，其可以对占有的汽车享有留置权，从而保障其债权的实现。

　　《物权法》第172条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。”但这只是就担保物权设立的一般情况作出的规定。关于法定担保物权设立的具体规则，并不适用本条的规定。因为基于法律规定而设立担保物权，当事人不需要作出设立担保物权的意思表示，更不需要当事人之间订立设立担保物权的合同。所以，法定担保物权只能根据法律的特别规定取得。