集资诈骗罪担保责任吗
集资诈骗罪担保责任
2007年5月23日，被告王某（下称第一被告）经被告杨某（下称第二被告）、被告黄岩某公司（下称第三被告）保证向原告吴某借款人民币550万元。2010年2月22日，第一被告被市中院以集资诈骗罪判处死刑，后被省高院改为死缓。2012年2月，原告向法院提起诉讼，要求第一被告偿还借款，并要求第二、三被告承担连带担保责任。第一被告对借款无异议；第二、第三被告对担保事实无异议，但认为涉案借贷发生在第一被告的集资诈骗犯罪实施期间，虽未列入刑事判决，但属于漏罪，应补充侦查并移送公安机关处理；同时认为若涉案借贷构成犯罪，则借款行为和担保行为均属无效，担保责任由此免除。原告认为原、被告之间的借贷和担保均系各方真实意思表示，且涉案借贷在刑事判决书中并未列入集资诈骗犯罪事实中，故本案借贷应作为合法有效的民间借贷继续审理并作出判决。
本案是司法实践中借款人涉嫌非法集资犯罪（非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪）引发担保责任纠纷的一个典型案例。近年来，受国际经济形势低迷、国内银行信贷收紧等因素的影响，不少市场经营主体陷入资金链断裂的困境，对流动资金的需求异常迫切。掌握闲散资金的普通民众，受股市、楼市低迷的影响，大量参与到高利回报的民间借贷市场中，甚至不少做实业的企业主，也有感经营利润的微薄和投资环境的恶化，将目光转移到纯粹的资本运营游戏中。由于社会的总财富并未增加，“拆东墙补西墙”的结局早已注定，当最终“无墙可补”的借款人因非法吸收公众存款罪（以下简称非吸罪）或集资诈骗诈骗罪锒铛入狱时，大量血本无归的出借人纷纷诉至法院，要求借款人和担保人承担还款责任。而同为受害人的担保人，则无一例外地以借款人涉嫌犯罪，或主张担保责任免除，或要求案件中止审理并移送公安机关处理。庭审中各方对借款人涉嫌两种犯罪时的主、从合同效力、担保责任实体认定、刑民交叉程序处理等问题的争议异常激烈，民事审判法官也因无明确的法律规定而倍感困惑。
民间借贷构成非法集资犯罪时的担保合同效力
实践中，独立担保的条款屡屡出现在担保合同中，但鉴于独立担保的担保责任过于严厉，目前仅适用于国际商事领域。因此，在一般商事情形下，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。那么，判断民间借贷构成非吸罪或集资诈骗罪时担保合同的效力，实为判断该两种情形下主合同即“民间借贷”行为的效力。
在民间借贷构成集资诈骗罪的情形下，每一次的“民间借贷”均以非法占有为目的，均可以视为一次小型的诈骗犯罪，大量的“民间借贷”结合在一起，形成了“集资诈骗”。因此，构成集资诈骗罪的每一次“民间借贷”效力均属无效，对此，实践中并无太大争议。
在民间借贷构成非吸罪的情形下，是否每一次的“民间借贷”仍属无效？对此，实践中争议颇大。持有效论观点的人认为，构成非吸罪的单个“民间借贷”并未触犯刑法，也未损害国家、社会利益。出借人、借款人、担保人的意思表示均真实，且借款人并不以非法占有为目的，只是因为多个民间借贷行为从“量变”到“质变”后违反了金融管理秩序才成立犯罪，故“犯罪行为与合同行为不重合”，同时认为若单个民间借贷行为被认定无效，则担保人必然主张自己免责，对债权人造成实质意义上的不公。持无效论观点的人认为，借款人一旦成立非吸罪，则组成该犯罪行为的每一个民事行为均应归于无效，否则会出现同一行为在刑事和民事领域上效力认定不一致的矛盾。对此，笔者持无效论观点。从法理上说，刑法作为基本法，效力高于作为部门法的合同法。“衡量民商事合同的效力，不能因为民法有自身的体系和规则而完全局限于民法，必须结合刑法来综合衡量。”非吸罪既已触发刑法，则必然对国家、社会利益构成破坏，作为其组成部分的每一次“民间借贷”，均符合《合同法》第五十二条第一、三、四、五款关于合同无效的规定。从逻辑上说，虽然单个的民间借贷行为并不必然构成犯罪，且符合民事领域关于合同有效的规定，但一旦“整体的民间借贷”构成犯罪，则“单个的民间借贷”自应归于无效，否则会出现“整体无效”与“单个有效”的逻辑矛盾；从遏制犯罪角度说，借款人之所以会一步步走向犯罪，与众多出借人趋之若鹜地追求高息借贷有很大关系。否定借贷行为效力的司法导向，会迫使出借人认真考虑借款风险，对遏制非法集资的进一步蔓延具有积极意义。
担保责任的实体认定
对担保人而言，担保合同无效仅仅是法律意义上的概念厘清，关键是其是否要向出借人承担无效担保后的赔偿责任？对此，《担保法司法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”这里的关键，是担保人有无“过错”。一种观点认为，担保人没有过错，不应承担民事责任。主合同及担保合同的无效非因担保人的过错而导致，借款人构成犯罪才是主合同无效的唯一原因，与担保人的担保行为没有关系；同时该观点认为出借人应对自己的款项出借尽到合理的注意义务，借款人构成犯罪导致的无效担保风险只能由择人不慎的出借人自行承担；另一种观点认为，担保人对借款人构成犯罪导致合同无效具有当然过错。民间借贷中，借款人的还款能力固然是出借人出借款项的主要考虑因素，但担保人的担保代偿能力亦是重要考虑情节。担保人愿意为借款人提供担保，给予了出借人能正常收回借款的心理预期，担保人对借贷事实的发生具有促成作用，具有当然过错。