附赠商品是商业贿赂吗

　　案情：

　　2006年1月19日，甲公司参加了福建省乙公司组织的全身应用彩色多普勒超声诊断系统的采购活动，以81.6万元的价格顺利中标。为确保购销合同顺利签订，甲公司在按中标价格与丙医院签订医疗设备订货合同时，将不是中标商品的监护仪作为订货设备列入合同，同时赠送丙医院一台高档医疗仪器，价值6.2万元。

　　2006年5月，工商机关根据举报对甲公司立案调查。办案机构认为，甲公司通过附赠商品的形式销售商品的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款及《福建省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定，根据《反不正当竞争法》第二十二条的规定，责令甲公司停止违法行为，罚款11万元，没收违法所得。

　　分析：

　　1、在销售商品时附赠其他商品是否属于商业贿赂。

　　在本案中，甲公司在中标后按中标价格与丙医院签订购销合同的同时附赠其他商品。对此，有的办案人员认为，中标后双方的交易行为就确定了，甲公司在合同及补充协议中约定附赠其他商品属于一种营销策略，与具体交易行为无关，不属于商业贿赂。小编认为，这种观点是错误的。

　　商业贿赂是指经营者以排挤竞争对手为目的，为在销售或购买商品等活动中获得相对竞争优势，采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或者许诺提供某种利益的不正当竞争行为。

　　《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。《福建省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十条规定，经营者不得采用馈赠财物或者提供出国考察、旅游度假、提供住房等贿赂手段从事经营活动。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品，赠送小额广告礼品的除外。

　　从本案的实际情况来看，甲公司中标后本应严格按规定与招标人签订合同，却将超出投标内容的监护仪列入合同，并签订补充协议向招标单位附赠高档医疗仪器。甲公司称这只是一种营销策略，是为了打开该赠品的销售市场。实际上，甲公司的赠送行为发生在医疗设备购销经营活动中，且甲公司附赠的医疗设备价值明显高于小额广告礼品的价值，其目的就是争取交易机会，获得竞争优势，排挤竞争对手。甲公司的行为属于法律、法规禁止的商业贿赂行为。

　　2、公开入账能否定性为商业贿赂。

　　在查办本案的过程中，执法人员提取了甲公司与丙医院签订的医疗设备订货合同及补充协议，调阅了甲公司的相关票据和账本。有的执法人员认为，甲公司和丙医院对赠送的物品都明确入账，不存在账外暗中收取财物的行为，对甲公司的行为不应定性为商业贿赂。笔者认为，这种观点是错误的。

　　根据《反不正当竞争法》第八条及国家工商总局的相关规定，账外暗中只是给予回扣行为的必要条件，不是所有商业贿赂行为的必要条件。本案中，甲公司采取直接赠送财物的方法争取交易机会，对公平竞争秩序造成了损害，无论该财物是否入账，甲公司的行为都属于商业贿赂行为。

　　3、赠送的商品是否应计入销售成本。

　　在计算违法所得时，执法人员对甲公司赠送丙医院的设备是否应计入销售成本有不同观点。有的执法人员认为，赠送财物的目的是促进交易的完成，应计入销售成本，在计算违法所得时应该扣除。笔者认为，赠送的商品不应计入销售成本。

　　国家工商局在《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》中规定，以销价与进价之差作为非法所得，已缴纳税款的在计算非法所得时予以扣除。据此，办案机构在计算甲公司的违法所得时没有扣除赠送物品的价值。