谢青诉福建省石油总公司长汀支公司应撤销将其定为下岗职工的通知

　　【案情】

　　原告：谢-青，男，福建省石油总公司**支公司职工。

　　被告：福建省石油总公司**支公司（下称长汀-石油支公司）。

　　被告长汀-石油支公司是国有企业。1978年10月，原告谢-青由部队转业被安排入被告单位工作。1995年4月28日双方订立《劳动合同书》，合同期限10年。1997年4月21日，被告制定了汀-石（1997）第11号《长汀-石油支公司“减员增效，双向选择”改革实施方案》（以下简称《实施方案》），决定：“公司自由选择组合上岗，各部门实行双向优化选择，至1997年4月28日，自由选择期过后，尚未落实具体部门的干部职工，视同不能胜任工作，由单位发书面通知，给其2个月时间自行联系接收单位，进行调动，二个月期满，仍未自行联系上调动单位的，可办理停薪留职手续。”该方案实施后，原告未竞聘上岗。同年4月29日，被告向原告发出通知：“从通知之日起至6月28日二个月时间内自行联系接收单位，在此期间按下岗职工待遇，工资按11号文规定每月180元标准发放。”嗣后，除1997年5月发给原告180元外，被告终止发给原告工资，不安排原告工作。对此原告持有异议，并向劳动仲裁部门申请仲裁未果。1998年12月1日，被告向原告发出汀-石办（1998）第10号《关于谢-青同志下岗的通知》，决定从1998年12月1日起正式通知原告为下岗职工，下岗期为二年，并与公司签订托管协议书，下岗基本生活费按汀委（1998）68号文《中共长汀县委、长汀县人民政府关于推进国企下岗职工再就业和深化社会保障制度实施意见》第4条规定每月125？40元标准发放，养老、失业保险由公司代缴。嗣后，被告按约缴交“两金”，并送一本自1998年12月起每月可领取125？40元生活费的存折给原告。但原告对下岗持有异议，至今分文未取，并向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。1999年5月14日，长汀县劳动争议仲裁委员会作出汀劳仲案字（1999）第001号《仲裁裁决书》，裁决：（1）被告按最低工资标准（190元/月）补发给原告自1997年6月至1998年1月计18个月的工资人民币3420元；（2）维持县石油公司汀-石办（1998）10号决定。

　　原告对仲裁裁决不服，向长汀县人民法院起诉，要求撤销被告于1997年4月29日、1998年12月1日作出的二个通知，判令被告继续履行双方签订的劳动合同，补发劳动合同终止后即从1997年5月1日起至1999年8月31日止未发给原告的工资、福利等计人民币17309.04元；1999年9月1日至原告回单位上班之日止的工资、福利按下岗前一年月平均工资618.18元计算。

　　诉讼中原告变更补发工资、福利的标准为1996年1—12月的月平均工资480.89元。

　　被告**支公司答辩称：其根据上级有关国有企业深化改革的通知，召开了职代会，讨论制定了《实施方案》，对全体职工实行“自由选择、组合上岗”。原告因未被组合而被通知下岗。双方从未终止过劳动合同关系。其从1997年4月起至今，一直为原告缴交“两金”和支付“下岗生活费”。要求驳回原告的诉讼请求

　　【审判】

　　长汀县人民法院经审理还查明：被告通知原告下岗时至今有赢利，不属亏损企业。原告下岗前是**加油站的加油工。原告被通知下岗时单位有临时工60多人，至今有临时工70多人，这些临时工有来自农村，也有来自社会上，被告增招临时工时未征求原告是否参加。

　　长汀县人民法院认为：原、被告于1995年4月28日签订的《劳动合同书》合法有效，双方应自觉履行。原告认为被告已终止劳动合同，没有事实依据。《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况。听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。《福建省国有企业富余职工安置办法》第九条规定：企业自行安置富余职工确有困难的，可将符合下列条件的富余职工辞向社会，并向当地劳动行政主管部门备案。（一）男职工年龄45周岁以下，女职工年龄40周岁以下，……企业因新建或者扩建生产项目需录用人员时，应依法优先安排本企业富余职工。闽政办〔1995〕213号《福建省实施再就业工程的意见》第三条第二款第（三）项也规定：用人单位需招聘职工时，在同等条件下，应优先招收企业富余职工和失业职工。原告不属于被告单位的富余职工，年龄也已超过45周岁，被告不是因为生产原因无法为原告安置工作，而是在有岗位且大量招聘临时工，企业经营赢利的情况下，以“减员增效，双向选择”为由要求原告下岗，有悖于有关法律、法规规定。被告在“双向选择”中，直接决定各部门负责人及定员，也造成部分正式合同制职工实际上无岗位可供选择。被告的行为，属于企业履行劳动合同行使管理权侵犯职工权利的行为，故被告关于原告下岗的“通知决定”依法应予以撤销，由于被告行使行政管理权不当给原告造成工资等损失，依法应予以补偿。补偿标准可按原告被通知下岗时上一年度的月平均工资480.89元计算，原告要求被告补发1997年5月1日起至其回单位上班时止的工资福利的请求符合法律规定，依法应予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第五十八条第一款第（五）项、第二款、第六十一条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四条、第九条、第十七条第二款、第七十九条之规定，于1999年11月18日判决：