论缔约过失责任

　　考察缔约上的过错，故意构成缔约过失责任之过错要件，不成问题，重大过失往往与故意发生同样的效果，故构成缔约过失的过错不存在争议。存在争议的是轻过失应采用和标准。笔者认为，应从采用抽-象轻过失之标准，因具体轻过失实际上是以每个人的注意程度为标准，具有相当大的幅度，且会造成同一情形对不同人产生不同的过错认定之后果。而抽-象轻过失所没有尽到的是必要的注意义务，其实质是以社会上一般勤勉诚实且具有相当经验的中等程度的注意理智人的注意程度为标准，即符合客观实际，又公平合理，且易于操作。由于其是对过失上的注意义务标准化的结果，不会造成同一情形对不同人产生不同的过失认定之不良后果。

　　关于缔约过失责任的类型，又称缔约过失责任的适用范围或缔约过失责任形态，在法学界有许多不同看法。如有学者认为缔约过失责任类型有：要约人违反有效要约、缔约时意思表示不真实、违反初步协议、违反附随义务、合同无效和被撤销、无权代理。有的学者认为缔约过失责任适用于：要约人违反有效要约、缔约时意思表示不真实、违反初步协议、违反附随义务。又有学者认为，缔约过失责任在《合同法》上的类型有：假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、其它违背诚实信用原则的行为、侵害商业秘密、合同被确认为无效、合同被撤销、合同尚未成立。笔者认为出现不同类型的原因是由于分类标准不统一，在对缔约过失责任的分类标准上，学术界也有分歧，主要有以下几种分类标准：

　　（一）以是否违反先合同义务为标准，缔约过失责任包括：（1）违反协力义务之缔约过失；（2）违反告知义务之缔约过失；（3）违反保护义务之缔约过失；（4）违反照顾义务之缔约过失；（5）违反保密义务之缔约过失。违反先合同义务的责任，学者们几乎都认为是缔约过失责任；

　　（二）依据法律的规定来确定缔约过失责任类型。持这种观点的人，有两种不同的理解。少数学者认为，缔约过失责任以法律规定为限，法律没有规定的情形，不能按缔约过失来处理。多数学者认为，缔约过失责任不限于法律的规定，法律没有明确规定，只要在缔约过程中，违反诚实信用原则给他人造成损失的行为，都可以构成缔约过失行为。以我国《合同法》规定为例，少数学者认为我国合同法关于缔约过失责任的规定仅限于《合同法》第42条、第43条的规定，应当根据这些规定来确定缔约过失责任的类型。多数学者认为，缔约过失责任不限于《合同法》第42、第43条的规定；

　　（三）根据合同是否成立来确定缔约过失责任类型。这种观点认为，应当根据合同是否成立来确定缔约过失责任；合同成立前的阶段所发生的过错行为，都属于缔约过失责任，即缔约上的过失责任也称为合同不成立的缔约过失责任。而合同成立以后发生的过错行为，属于违约行为和违约责任的范畴，不存在缔约过失责任；（四）根据合同关系是否有效存在来确定缔约过失责任类型。此种观点认为，在合同关系有效存在时发生的过错责任，应当承担违约责任，不构成缔约过失责任；如果发生在合同关系存在以外的阶段的过错责任，则属于缔约过失责任，即认为缔约过失责任包括合同无效或者被撤销以后的过错责任。

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