小产权房遇到拆迁，被当违章建筑拆除，合法吗

　　一、小产权房遇到拆迁，被当违章建筑拆除，合法吗

　　依据我国城乡规划法的规定，如果小产权房是属于违法建筑的，政府是有权拆除违法建筑的，所以并不是违法的行为。

　　相关法律规定

　　《中华人民共和国城乡规划法》

　　第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

　　第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

　　第六十六条建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：

　　（一）未经批准进行临时建设的；

　　（二）未按照批准内容进行临时建设的；

　　（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

　　二、违法建筑物的认定

　　根据上文对违法建筑物概念的认定，可以具体分析为以下几个方面：

　　（1）行为对象的认定，包括建筑物、构筑物和设施。《辞海》中的相关释义，“建筑物”一般指主要供人们进行生产、生活或其他活动水池、堤坝、囤仓等；“设施”则与设备同义，指生产或生活上所需要的各种器械用品。因此，从词义本身来考察，建筑物、构筑物和设施三者的概念的人工建造物，比如民用建筑、工业建筑、农业建筑和园林建筑等；“构筑物”是指人们一般不直接在内进行生产和生活活动的人工建造物，比如水塔、烟囱、应当是互不包含，各有所指。《城乡规划法》改变了《城市规划法》三个词语的限定，而列举为：建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设。《城市市容和环境卫生管理条例》则依然将此三项词语并列使用，因此“设施”可以作为道路、管线和其他工程建设的统称，对这些词语的区分也是有法可依的。

　　（2）行为事实的认定，包括新建、改建和扩建。

　　A、新建，是指新建造建筑。违法搭建中的新建行为主要可以分两大类：第一，违反土地管理规范，未经土地管理部门批准，在违法占地情况下进行的擅自搭建行为。包括，农村中占用耕地、占用自留地等情形。第二，违反规划管理规范，未经规划管理部门批准，在没有一书两证的情况下进行的擅自搭建行为。包括，违反一书两证的记载，超标准或者更改设计方案进行的建设行为，具体体现为增加建筑物的容积率等。

　　B、扩建，是指在原有建筑的基础上进行建设工程，增加原有建筑的占有空间。通常表现为增加了建筑的占地面积或者高度。理解违法搭建中的扩建行为需要注意以下两点：第一，必须是在原有建筑的基础上进行建设工程，包括在原建筑的上方及侧方，但必须紧紧依附于原建筑。如在原建筑旁边另行建设，虽以过廊与原建筑物连接，应视为新建，不属于扩建。第二，必须增加了原建筑的占地面积或者高度，即建筑物或者构筑物的占有空间增大，如楼房加层、增加裙房等。如果仅仅通过建筑内部改建，增加了原建筑的建筑面积或者实用面积，不属于扩建，应当是改建。

　　C、改建，是指将原建筑之一部分拆除，于原建筑范围内改造，不增加建筑的占地面积或者高度。理解违法搭建中的改建行为需要注意以下两点：第一，改建只改变原建筑的结构，并不对外扩展。如房屋加固、房屋内部分层、改变墙柱、墙体和原有结构等行为均属于改建。第二，改建可能会引起建筑面积或者实用面积的增加，比如封阳台。但是，由于该行为并没有在高度和水平方向上扩展原建筑的占用空间，因此，不属于扩建行为。第三，将原有建筑部分拆后重建，就算超过原有面积，不认定其为扩建，应为改建。因此，在上述三种类型上，可以很容易的理解实践中常见的破墙开店、居改非和群租等都属于违法建筑。

　　（3）行为违法性的认定，包括违法行政法律规范、民事法律规范、业主公约等管理规约。

　　A、违反行政法律规范。目前行政法律规范方面认定违法搭建违法性的依据很多，分散在不同的法律、法规、规章之中。不同的部门分别从不同角度对违法性进行认定，所采用的认定标准也各不相同。有的以是否违反禁止性规定，作为认定违法性的标准，比如《公路法》、《铁路法》、《民用航空器法》；有的以是否违反具体标准，作为认定违法性的标准，比如《城市市容和环境卫生管理条例》；有的以是否经过行政管理部门许可，作为认定违法性的标准，比如《城乡规划法》、《建筑法》、《水法》。实践中，有关行政管理部门也正是依据各自的法律依据，不同的界定标准来认定违法搭建的违法性。

　　B、违反民事法律规范。民事法律规范中并没有直接出现违法搭建这样的概念，但是，根据《民法典》（于2021年1月1日生效）中有关相邻关系的条文，可以认为，只要搭建行为侵犯到相邻方的合法权益，就应当认定该行为具有违法性。

　　C、违反业主公约等管理规约。《北京市物业管理办法》第十一条第六项对申请改建、重建建筑物及附属设施应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意；同时该条第一项规定了业主大会的权力：制定或者修改管理规约、业主大会议事规则。因此，小区业主为保证小区外貌的和谐统一、整体物业的环境，可以在业主公约等自治管理规约中，共同约定其他禁止搭建的情形根据《民法典》规定：业主应当遵守法律、法规以及管理规约。可见，从法律上也承认业主公约对全体业主的约束力。