以贷还贷的认定及保证人的责任

　　一、“以贷还贷”的认定及保证人的责任

　　1、所谓“以贷还贷”，一般认为是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款。

　　2、“以贷还贷”保证合同的保证人有三种情况：第一种是新贷旧贷是同一保证人；第二种是旧贷为甲保证人，新贷为乙保证人；第三种是旧贷无保证人，新贷有保证人。

　　二、“以贷还贷”的定义及合同的效力

　　“以贷还贷”的做法在银行贷款业务中是十分普遍的现象，在我国现行法律中，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第十六条规定：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

　　这是我国现行法律对“以贷还贷”唯一仅有的规定。所谓“以贷还贷”，一般认为是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款。最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》认为：“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，在性质上，“以贷还贷”属于民事行为。

　　对于“以贷还贷”借款合同的效力，存在着否定说和肯定说。持否定说观点的人认为“以贷还贷”借款合同应当认定为无效。理由是：首先，借贷双方意-思表示不真实。银行与借款人都明知贷款用途是用新贷款偿还前笔到期贷款，但在借款合同中却虚构另一借款用途，并无实际履行行为，属“意-思表示明显不真实”的虚假合同；其次，“以贷还贷”行为违反了《中华人民共和国商业银行法》和《贷款通则》中有关贷款发放的规定，规避了国家关于贷款规模限制的规定。持肯定说观点的人则认为“以贷还贷”借款合同是有效合同，理由是：我国现行法律、行政法规对“以贷还贷”行为没有限制，目前也没有事实证明“以贷还贷”行为有社会危害性，如果“以贷还贷”借款合同确属当事人真实意-思表示的话应当认定为有效。最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》也倾向于多数人意见认定“以贷还贷”的行为有效。

　　笔者认为，对“以贷还贷”行为，现行法律、法规并未作出具体、明确的规定，但也没有明文禁止。按照合同理论，不违反法律、法规禁止性规定的行为，视同合同行为，这种行为只要是行为人的真实意-思表示，就应当确认其效力。因为“以贷还贷”现象非常普遍，各个专业银行都或明或暗地在搞“以贷还贷”，如果认定无效，打击面太大，社会效果不好。作为金融主管机关的中国人民银行曾有意见认为，“以贷还贷”是流动资金使用方式之一，但对金融界广泛存在的“以贷还贷”现象并没有以中国人民银行的名义正式发文加以肯定，只是人民银行下面的部门有书面意见肯定“以贷还贷”，不能代表人民银行的意见。

　　三、“以贷还贷”的认定

　　从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为比较简单，一般争议较小。但要证明金融机构与借款人之间有“以贷还贷”的共同的意-思表示，并不容易。因为，意-思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果金融机构与借款人在贷款合同上写明“以贷还贷”的，共同的意-思表示昭然若揭，查证认定起来当然不成问题。但这种在合同中写明“以贷还贷”的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意-思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有“以贷还贷”的共同的意-思表示：一、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内归还贷款的，如银行当天贷出款项，当天即扣划款项用以归还原贷款；三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短时间内归还旧贷款的。

　　金融机构与借款人之间“以贷还贷”的共同意-思表示是“以贷还贷”成立的条件，因此，要避免简单将以下两种情况作为“以贷还贷”处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷的；二是金融机构单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明金融机构和借款人之间“以贷还贷”的共同意-思表示，又不能推定的，不能作“以贷还贷”处理。

　　四、“以贷还贷”保证合同中担保人的责任

　　“以贷还贷”保证合同的保证人有三种情况：第一种是新贷旧贷是同一保证人；第二种是旧贷为甲保证人，新贷为乙保证人；第三种是旧贷无保证人，新贷有保证人。

　　（一）旧贷与新贷是同一保证人，保证人原则上应当承担保证责任。不论保证人是否知道或者应当知道主合同“以贷还贷”的事实，均应对新贷款承担保证责任。这是因为新贷偿还了旧贷，致使原来的贷款合同履行完毕，从而消灭了保证人对旧贷的保证责任，由保证人承担新贷的保证责任，也是公平的，实质上并没有加重保证人的风险责任。因此无论保证人是否知道或应当知道“以贷还贷”的事实，均应对新贷承担保证责任。

　　（二）旧贷与新贷均有保证人，但并非同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人以贷还贷，则应当免除其保证责任。根据民法典的规定：

　　因为在这种情况下的以贷还贷，不仅是债权人与债务人串通实际表更主合同的贷款用途，未征得保证人的同意，而且，保证人承担保证的可能是一笔死账，如果还让保证人承担保证责任，与民法的公平原则相悖。

　　（三）在旧贷没有担保，新贷有保证人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人以贷还贷，则应当免除其保证责任。理由和第二种情况相似，因未征得保证人的同意，债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途，而且保证人承担新贷保证的可能是一笔无法偿还的死债，让保证人在这种情况下承担保证责任，有违民法上的公平原则。对于后两种情况的保证人，如果债权人没有将以贷还贷的事实告知新贷的保证人，则显系债权人与债务人双方恶意串通，欺骗保证人提供的担保，这时的新贷保证人不应承担任何责任。

　　对于债权人如何证明新贷保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，一是借款合同中的借款用途写明“借新还旧”、“以贷还贷”、“转贷”等，这足以证明保证人知道“以贷还贷”的事实。新贷的保证人在明知以贷还贷而自愿为其担保，无论保证人是属于上述哪种情况，保证人均不得主张免责。二是另外写出该笔借款“以贷还贷”实际用途的说明，让保证人在该说明上签字盖章。贷款合同中的借款用途为“购原材料”、“用于原材料”“购……”等，而债权人又不能举出其他有效证据来证明保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，并且保证人属于上述后两种情况的，保证人的责任应予免除。