商标与商号权利冲突的判断标准

　　“知识产权的权利冲突（conflictsbetweenintellectualrights）实质上是同一知识产权客体在某种条件下同时归属于多个主体的法律形态”。[1]我国最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》在“知识产权权利冲突的处理原则”部分中也认为：“知识产权权利冲突，是指对争议的智力成果或者标记，原、被告双方均拥有知识产权。”可见，知识产权权利冲突的本质在于，对同一客体不同主体都有形式上的合法权利从而形成利益冲突。

　　知识产权权利冲突的本质在于对同一客体不同主体都有形式上的合法权利从而形成利益冲突。因此其必然与普通的侵权、违约行为有所区分。因为知识产权的侵权、违约行为具有明显的违法性，而知识产权权利冲突问题起码在“形式上”是“合法的”。即实质上是同一知识产权客体在某种条件下同时归属于多个主体的法律形态，只须考虑形式上是否合法。其应当包括善意与恶意造成的知识产权权利冲突。

　　（一）商标与商号权利冲突中的“商标”、“商号”

　　商标是用以区别不同商品生产经营者和服务者提供者所生产经营的商品或所提供的服务的一种标志。作为一种经营标记性权利，商标权在现代企业制度中发挥着越来越重要的作用。而商号是经营者主体特定化的标志之一，是区分不同经营主体的名称。基于商号所产生的专有权利称为商号权。商号不仅与企业的人格相联系，也与企业的财产收益相关。商号权是商事主体的一项重要的知识产权，应当受到法律的保护。《成立世界知识产权组织公约》第2条定义条款将知识产权范围定义为“包括关于商品商标、服务商标、厂商名称和标记的权利”。保护企业商号更是制止不正当竞争、维护市场经济有序发展的需要。

　　目前我国的商标法律保护体系已然建立，但学者对商号的概念仍存在分歧，商号权仍未上升为法律概念。争议的焦点集中在商号的外延上。例如，有学者认为，商号又称厂商名称，企业名称，是经营者（商号）所经营的企业的名称，国有企业、集体企业、私营企业等各类企业的名称及个体工商户的字号均为商号。[5]另一些学者认为，商号是商品生产经营者为了表明不同于他人的特征而在营业中使用的专属名称。它既是商事主体用于对外交往的标志，也是不同商事主体相互区别的重要表现形式，商号只是企业名称的一个组成部分而非全部，如在“**大-众汽车有限公司”这一企业名称中，只有“大-众”属于商号。[6]《企业名称登记管理规定》第7条、国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第三条作为具有法律效力的规范文件也分别认可了这一见解。前者规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式”；后者也规定：“企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志”。有学者分析认为：商号仅是最能反映商事主体的独具特征，能够表现同行业不同商品生产经营者最根本区别的标志，而企业名称则是对商事主体经营地、商号、行业、财产责任形式、组织形式特征之间地全面表述，能够反映不同商品生产经营者之间存在的多种差异。[7]

　　商标是区分不同商品或服务来源的标记；商号是区分市场上不同经营主体的标记。二者都属广义的知识产权范畴。就商标与商号的权利冲突是指相同或相似的商标或商号作为一项工业产权，分别属于不同的主体，并在形式上都处于合法状态，而在实际上造成和引发的一系列利益冲突现象。此种权利冲突应当包涵善意的权利冲突与恶意的权利冲突，即判断的关键要素在于利益冲突中的权利的取得形式是否合法，而不论主观上的善意恶意。也就是说，只要利益冲突状态中的商标与商号形式上均处于合法状态并具备其他构成要件，无

　　论主观上有意无意，都构成本文所指的商标与商号权利冲突。

　　（二）商标与商号的权利冲突的产生原因及构成要件

　　第一，从宏观上讲，依据法理学的观点，权利是法律设定的一定范围内的自由，是法律创设或确认的公民或其他社会团体对特定客体专有的支配自由度，它在自由的基础上具有合理的界限。“当一个特定个体被置于特定的社会环境和法律环境中，就能从不同侧面、不同视角和不同切入点衍生出不同的权利。”[9]同其它知识产权一样，在社会发展与权利发展紧密结合并相互促进的现代社会，由于法律所调整的社会关系具有复杂性和多角度的重合性，商标与商号的权利冲突也成为了各式各样权利冲突中一种不可回避且十分普遍的法律现象。可以说，这就是商标与商号权利冲突客观存在的宏观原因。

　　第二，从知识产权本身的特点来讲，商标与商号与其他知识产权一样，其权利的独占性是相对的，因为权利客体不能向有体物那样被权利主体有形控制和掌握，因此也不可能像其他所有权人那样及时充分地保护自己的权利。

　　第三，知识产权的地域性对于商标与商号权利的影响也很明显。具体来说，由于现有商标与商号获得权利的核准机制和权利范围在地域上都有区别，在客观上必然形成在一定地域范围内不同行政区域的商标与商号权利冲突。商标与商号毕竟是具有不同知识产权权项的本质，受到不同法律部门的调整，因此在取得条件、程序、保护范围等方面都有所不同。各部门各负其责，各行其权，各法之间协调不够，也是商标商号之间形成冲突的原因。

　　第四，法律制度上的不完善也是一现实原因。目前为止，我国调整商标的相关法律法规以及司法解释主要包括：《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等等；而涉及商号保护的法律文件主要有《中华人民共和国公司法》，《企业名称登记管理条例》、《企业名称登记管理实施办法》等行政法规；而涉及到如何解决商标与商号的权利冲突的法律文件则主要集中于《中华人民共和国反不正当竞争法》和《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》两份法律文件中。其次还有一些法律位阶更低的地方性法律文件。由于没有法律效力较高并且系统规定商标商号权利冲突的法律规范，这就为二者冲突的愈演愈烈构成了温床。除了“善意撞车”性质的商标商号权利冲突，更有许多“搭便车”的恶意行为出现了。制度上的缺失给行政机关和司法机关也带来了不少棘手问题。

　　第五，经济利益是商标与商号权利冲突的主观诱因。商标与商号权利冲突问题分为两种，一种是善意的，即指在后登记企业名称或者注册商标者不知道他人已将相同文字作为了商标或商号使用。这种情况要得到妥善解决首先应依赖于我国商标注册与企业名称登记制度在范围和效力上的重新定位与协调，归根到底，也是由于制度的缺失所造成的。另一种则是恶意的，即指在后登记企业名称或者注册商标者明明知道他人已将相同文字作为了商标或商号使用，为了利用他人已建立的商誉、信用等无形财产而故意构成的行为。后一种情况往往构成了权利冲突的主要原因，这种实质上的侵权行为就体现出了利益驱使下行为人主观上的一种恶意。如果在法律制度上不能给予恶意行为人一定的有效惩戒，其违法成本大大小于守法成本，其行为就不会自动终止。

　　可以说，我国商标与商号的权利冲突问题愈演愈烈的原因是多方面的，正如有学者所指出的，“已成为实务界与理论界都深感头痛的痼疾，各种法规、解释的接踵出台，似乎也只是在做着修缺补漏的工作。标识功能的共同性、传统计划经济登记体制对市场经济需要的无法适应、双重的管理体制加上欠缺协调机制，以及统一市场情势下平等企业间权利空间的归一，都使二者在公众的视野中逐渐混同，经济上的搭便车的利诱和企业兼并、重组的频繁变动，更加剧了这一冲突的紧张程度。”[10]看来，解决这一阻碍我国经济有序发

　　展的现实问题已到十分严峻的时候了。

　　通过对该权利冲突产生原因的分析，不难得出权利冲突的构成要件应当包括：“一是前提要件——客体的同一性，（商标与商号在具体构成文字等元素上的相同或相似）；二是形式要件——权利主体的相异性，由同一客体衍生的多项权利应归属于不同的主体；三是实质要件——权利产生的合法性。由同一客体衍生的归属于不同主体的多项权利，须具有相应的合法依据，否则，权利之间就不是冲突关系，而是简单的侵权关系。；四是终结要件——权利行使的抵触性。只有出现一方权利主体的权利的行使阻却了他方权利主体的权利的实现，才会发生冲突。”[11]

　　（三）商标与商号权利冲突的判断标准

　　我国在1999年国家工商管理局出台《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止”。该意见第五条规定：前条所指混淆主要包括：“（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的”。由此可以看出商标与商号权利冲突以“混淆标准”为判决标准。防止混淆是传统商标保护的基本标准。商标的基本功能为区别产源，为使商标能够有效