法律是如何规定再保险人代位权的

　　再保险人的代位权源于被保险人对第三人的损害赔偿请求权的两次让与，从某种意义上来说，再保险人同原保险人一样是在代替原被保险人向第三人行使请求权。在此过程中，再保险人的权利极易受到原被保险人和原保险人过错行为的影响。其中最直接的是受到原保险人的过错行为的不利影响，其表现形式多样，最典型者莫过于两种，即原保险人在再保险人给付保险金之前放弃对第三人求偿权的行为和违反协助义务的行为，对这两种行为进行法律规制实属必要。

　　1、再保险人将自己的权利交由原保险人行使，如果发生原保险人怠于行使或故意不行使其代位求偿权的情形，如何保护再保险人的权利呢？尤其是在再保险人分摊的比例较高的情况下，难免会发生这种风险。原保险人很有可能违背诚实信用原则，为了自己的利益与责任第三人合伙串通，怠于行使代位求偿权，损害再保险人的利益。本文认为，代位求偿权毕竟是再保险人的一项权利，尽管再保险人将其代位求偿权委托原保险人行使，但信托一经设立，就由受托人（原保险人）承担为受益人（再保险人）利益处理信托事务的权利义务。一般说来，受托人对受益人负有以下忠实、注意、分别管理等基本义务，如果违反这些基本义务而造成信托财产损失，都应承担赔偿责任，我国《信托法》中对之也有相应的规定。另外，笔者认为，依据同一命运原则，原保险人减少其代位求偿数额，应当征得再保险人的同意，再保险人同意后，获赔数额双方按比例分配。如未征得再保险人的同意，再保险分摊金额仍应全额摊回，其差额由原保险人承担，只有这样才能更好地保护再保险人的利益。如果原保险人不将求偿所得按比例摊回给再保险人时，再保险人可以直接通过仲裁或诉讼的方式以不当得利主张自己的代位求偿权，也可以向以原保险人违反再保险合同为由，向原保险人请求损害赔偿。

　　2、如果原保险人未经再保险人的同意放弃对负有责任的第三者请求赔偿的权利，再保险人的利益如何保护？本文认为，对于这个问题应该具体问题具体分析，原保险人对第三人的处分行为因发生时间的不同而对再保险人代位权产生不同的影响效果。

　　（1）再保险人给付前，原保险人的处分行为。保险事故发生后，再保险人给付保险补偿金前，原保险人可以自由处分对第三人的请求权，与第三人达成的和解协议及对第三人的弃权行为，均具有法律效力，第三人因此受益可对抗任何人。但若原保险人处分后，又向再保险人请求再保险赔偿时，则产生再保险人依法减免补偿责任的效果。由于再保险是原保险的保险，所以原保险的有关理论同样可以适用于再保险。

　　我国《保险法》第46条第1款不论第三人对保险事故的发生承担全部或部分责任的情形一概而论，规定保险人不承担赔偿保险金，显露出其立法的不足，此可谓保险法的一处缺陷。对于此条学者邹海林认为应当理解为：保险人只能在被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权致其代位权行使不能的影响范围内，不承担给付保险赔偿金的责任。所以，在再保险合同下，如果原保险人只是部分放弃对第三人的损害赔偿请求权，例如，与第三人达成和解而减轻第三人的损害赔偿责任，再保险人不能以此拒绝承担保险责任。例如原保险人对原被保险人负有10万元的赔偿责任，而原保险人以5万元与责任第三人进行和解，则再保险人对原保险人的赔偿责任以5万元为限，而不能免除其赔偿责任。我国《海商法》第253条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，保险人可以相应扣减保险赔偿。”该规定科学合理，对《保险法》中代位求偿权的规定有借鉴意义，对再保险人代位求偿权的行使也具有较强的指导意义。

　　（2）再保险人给付保险金后，原保险人的处分行为。在原保险事故已经发生而且再保险人已经向原保险人给付保险赔偿的情形下，根据债权法定转让的理论，这时原保险人已经将其所享有的代位求偿权部分让渡给再保险人（前提条件是原保险人具有代位求偿权），根据最基本的法理----“没有人能放弃自己没有的权利”，原保险人对这部分让渡给再保险人的保险代位权其本身已无处分资格。因此，原保险人与第三人就再保险人的这部分代位权有和解或弃权等情形发生，则第三人不得对抗再保险人的代位权，因为再保险人对这部分享有独立的代位求偿权。但是，原保险人有权放弃其自身享有的代位求偿权。当然，如果原保险人放弃其享有的向第三者请求赔偿的权利，而再保险人的代位求偿权没有受到影响，原保险人可以自主地处分其对第三人的代位求偿权。

　　另一方面，原保险人在接受再保险人的保险赔偿后，未经再保险人同意擅自处分对第三人的赔偿请求权的，而再保险人的代位求偿权因原保险人的放弃而受到损害，其效力如何？本文认为，对此可分为两种情形区别对待：

　　1、如果第三人知道保险人代位权事实，其处分无效，此为各国保险法的普遍规定。再保险中，第三人知道再保险人代位权事实的，其处分也应当无效。

　　2、再保险中，第三人通常不知再保险人与原保险人的关系，更难于知悉再保险人有无赔偿原保险人，因而不知道再保险人代位权的事实的，笔者认为，此时再保险人可以原保险人违反再保险合同为由直接对原保险人提起损害赔偿诉讼。理由在于，首先，债是相对人之间的法律关系，不具有社会公示性，第三者无法了解原保险人是否向原被保险人履行了保险补偿责任，更不知道再保险人是否向原保险人履行了保险补偿责任，第三人不应知道代位权发生的事实，则不应对第三人产生约束力。

　　因为我国《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让人不发生效力。以再保险人补偿为界点来决定处分行为的效力，与法不符。

　　然而我国《保险法》第46条第2款规定：“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效”，这一规定存在缺陷，为保险人的利益而违背意思自治原则，置被保险人与第三人达成的协议于不顾，使人们不禁怀疑是否有必要承担如此大的法律代价来建立保险代位权制度。而依据美国法，保险事故发生后，保险人已经向被保险人給付保险赔偿金的，被保险人未经再保险人同意擅自处分对第三人的赔偿请求权的，保险人可以原保险人违反再保险合同为由直接对原保险人提起损害赔偿诉讼。该规定较为合理，值得我国借鉴，同时在实践中也可以用来指导再保险人代位权的行使。

　　总之，再保险中原保险人放弃对第三者的请求赔偿权的法律后果比较复杂，与原保险中被保险人未经保险人同意放弃对第三者的请求赔偿权的法律后果有所不同。前者原保险人就其自身的代位求偿权的放弃行为对外应产生有效的法律行为，应对其后果负责，再保险人只是在通常情形下可以原保险人违反再保险合同为由对原保险人提出损害赔偿请求。而后者依据我国《保险法》的规定被认为是无效的行为，不可以对抗保险人。

　　3、如果原保险人在未征得再保险人同意的情况下与原被保险人或第三者进行和解，并且该和解协议损害再保险人的利益的，应如何处理？理论上，对于原保险人的给付责任之承担，再保险人有参与权。原保险人未经再保险人的同意或参与，和原保险人或受益人和解而承担给付保险赔偿金义务的，再保险人不受其和解的约束。国外学者认为，再保险人对原保险人的保险给付责任的承担所享有的参与权，与责任保险人对被保险人的赔偿责任的确定享有的索赔参与权，效力上有所不同。再保险的原保险人与原被保险人的和解，相异于责任保险的被保险人与受害第三人的和解；责任保险所填补的被保险人的损失，为被保险人的严格的法律上的责任，而在再保险之场合，再保险人则受原保险人和原被保险人所达成的合理和解的约束。因此原保险人和原被保险人所达成的有有效和解，除非和解的达成具有恶意和随意性，再保险人应当受该和解的约束，并对和解达成的保险给付额以及适当分担的和解费用承担责任。但我国保险法上，未有再保险人的参与权之规定，保险人与被保险人或第三者的和解往往有助于保险赔偿事宜的解决，若一概认定和解对再保险人不具约束力，一方面过于绝对，另一方面也不利于提高赔偿的效率，因此笔者建议我国立法也应对这个问题采取灵活的方法加以规定。

　　4、再保险人代位求偿权行使过程中的保护义务

　　如果再保险人委托原保险人行使其代位权时，根据我国《保险法》的相关规定和诚实信用的原则，原被保险人应当向原保险人提供必要的文件和其所知道的情况，并尽力协助原保险人。由于保险人无法获得优于被保险人的权利，因此在发生涉及第三方责任人的保险损失时，被保险人需注意保持向第三方责任请求赔偿权利的完整性和有效性。同样道理，在例外情形下再保险人行使代位求偿权的场合，原保险人也同样负有提供原被保险人转让给他的必要的文件等协助义务，以保障再保险人代位求偿权顺利地向第三人进行求偿，否则要承担相应的不利后果，这是诚实信用原则在再保险中的重要体现。但是，笔者认为，被保险人保护保险人代位求偿权的义务仅是一种消极的不作为义务。因为被保险人并无必须起诉第三人的义务，被保险人在保险人行使代位求偿权过程中并不存在着民法上债权人行使一般代位权过程中的债权人怠于行使权利的问题。

　　温馨提示：

　　《民法典》自2021年1月1日起正式施行，《合同法》《担保法》同时废止。如果您涉及《民法典》规定的债务问题#