正当防卫法律

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　　本人的职业横跨武术和法律两专业，不是职业警察。

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　　一、正当防卫概述

　　根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产何其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

　　正当防卫分为两种：一般正当防卫（刑法第20条第1款）与特殊正当防卫（刑法第20条第3款）。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题；前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。

　　一、一般正当防卫

　　（一）一般正当防卫的条件

　　公民在进行正当防卫的时候，不得不当地损害其他法益，否则就会造成新的不法侵害。因此，实施正当防卫必须符合一定条件。

　　1、必须存在现实的不法侵害行为

　　正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因此，现实的不法侵害，是正当防卫的起因条件。

　　“不法侵害”的“不法”即违法法律，但刑法理论上对不法侵害的范围存在不同认识。

　　刑法使用了“不法”一词，而没有使用“犯罪”概念，表明对其他违法行为可以进行防卫。其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。

　　不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。表面上看，过失行为只有实际造成了危害结果时才成立犯罪，过失犯罪成立之时，也是不法侵害结束之时，似乎不能对其进行正当防卫。然而，事实上，过失犯罪也有实行行为，实行行为与结果的发生之间会有时间上的间隔；虽然行为人在实施过失行为时没有预见结果发生或者虽然已经预见但轻信能够避免，但有些过失行为本身即在客观上包含着造成危害结果的极大可能性苌至必然性。在这种情况下，没有理由禁止正当防卫。不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。

　　对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制自己行为能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是颇有争议的问题。由于刑法规定对不法行为可以进行正当防卫，故对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的客观侵害行为，完全可以进行正当防卫。我国刑法也规定对不法侵害可以进行正当防卫，但我国的犯罪论体系导致不法侵害只能是达到法定年龄、具有辨认控制能力的人在罪过或过错心理支配下实施的不法侵害。然而，如果说被侵害人在面临客观侵害时，只能退避不能防卫，则违反正当防卫的本旨；如果说对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为，可以进行正当防卫，则似乎与我国通行的主客观相统一的违法性观念不相符合；如果说对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害，在不知道侵害入的身份或者不得已的情况下进行反击的，应当认定为正当防卫，则仍然意味着对客观的侵害行为可以进行。