涉外不当得利的法律冲突是怎样的

　　涉外不当得利的法律冲突是怎样的

　　各国主要在下列几个方面存在法律冲突：

　　各国对不当得利构成的条件规定不同；

　　各国对他方是否必须因此种得利而受损害规定不同；

　　各国对损害与得利之间是否必须存在因果关系规定不同；

　　各国对违反公共秩序的合同而履行的给付，是否可以该合同不具效力为理由要求对方作为不当得利而返还规定不同；

　　各国对得利者应承担哪些债务规定不同；

　　各国对得利者的善意或恶意是否影响返还的范围规定不同。

　　涉外不当得利应适用的准据法

　　适用不当得利事实发生地法，这是大多数国家采用的作法，如1898年《日本法例》第11条规定：“因……不当得利或不法行为而产生的债权的成立及效力，依其原因事实发生地法。”

　　适用当事人的共同国籍国法或住所地法，如1966年的波兰《国际私法》第31条规定，如果当事人具有同一国籍且在该国有住所时，对不当得利，应适用他们的共同本国法。

　　适用支配产生不当得利法律关系的法律，如1987年《瑞士国际私法》规定，不当得利之诉，首先应适用支配不当得利从而产生的实际的或假想的法律关系的法律。具体来讲，假如原来的合同关系卖方已将货物交给买方，后来合同无效，买方是否应承担返还不当得利的义务，就应受原合同准据法的支配。

　　我国目前无专门规定涉外不当得利之债的法律适用规则。

　　对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评析

　　（一）对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的分析

　　我国现行关于涉外不当得利法律适用的规定是《涉外法律适用法》第47条，即“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”由于我国在此之前并无关于涉外不当得利法律适用的规定，所以这一规定的实行弥补了我国法律的一项立法空白。以下将对我国涉外不当得利规则进行分析，从此条文可以得知：

　　1、我国在处理涉外不当得利的法律适用纠纷时的法律选择是具有顺序的。首先是依当事人之间是否实行意思自治原则进行第一次筛选，如当事人之间已经协议选择法律则以协议选择的法律为准；但如当事人没有选择，则以当事人的共同居所地法进行第二次筛选，如没有共同居所地，则只能适用不当得利发生地法律。

　　2、我国的规定主要采用意思自治因素、当事人共同经常居所地以及不当得利发生地这三个连接点。

　　（二）对于我国《涉外民事法律适用法》第47条规定的评价

　　1、新规定弥补了我国关于涉外不当得利法律适用的空白，具有完善我国立法体系的积极意义。在新法规定中我国创新的使用了无限制的意思自治原则和属于法定之债的不当得利相结合。而且考虑到属人法不同法系理解不同以及国籍或住所难于确定的缺点，而明确使用经常居住地作为连接点，这使实际操作过程中更便于提高解决司法案件的效率。

　　2、新法对于意思自治因素的规定尽管有不完善之处，但体现了一种立法趋势。首先，我国采用的是与其他国家采用意思自治因素不同的规定，属于无限制的意思自治，主要体现在法律的选择上不仅可以选择法院地法，也可以选择其它国家的法律。我认为这种制度可以与其他国家规定的由合同准据法理论和有关法律关系的准据法理论共同调整的涉外不当得利法律适用的效果具有异曲同工之妙。如在涉外不当得利发生后，当事人可以自行确定他们的争议是由于合同关系产生还是非合同关系产生的由于合同关系产生选择可以适用合同准据法，而避免在仅仅适用由于合同关系或非合同关系而产生的多个可适用法律同时满足而无法选择的情况。尤其是对于国际交往日益复杂的今天，这种无限制意思自治因素更利于当事人解决等民事纠纷。同时对于其他国家法律了解不多的当事人来说亦可以通过新法第四十七条的规定选择他们所熟悉的法院地法。其次，意思自治优点可解决在权利竞合时法律的选择问题。如前所述不当得利的产生可以由于合同关系也有可能由于非合同关系如侵权关系产生，如果一个不当得利是由于一个基于侵权和合同竞合产生的法律关系引起的，选择不同准据法得出的结果会有很大不同，然而新法就可以很好的解决这一问题，即当事人可以协议选择适用的法律而非由法官定夺。再次，意思自治因素体现了现代冲突法理论中对于个人利益的保护，关注个人利益，寻求当事人之间的公平，同时它通过软化以往僵硬、机械连接点的重要方法来追求实体公平，即以选择法律的内容为判断是否公正，而非仅仅以适当的规则指引确定的准据法来去定是否公正。但新法对意思自治的规定仍存在不完善之处，如对于当事人的协议并没有时间上的限定，是否应在不当得利发生前还是不当得利发生时抑或提交法院审判之前可以进行法律选择。加之关于当事人协议选择方式的规定存在空白，如对于是否必须明示选择或默示选择也可以承认以及什么可视为默示选择等都未做出明确规定。

　　3、从新法第47条可以看出我国并不区分涉外不当得利发生是否涉及不动产，没有单独条文规定涉及不动产的涉外不当得利适用不动产所在地法。实际中虽然可由当事人意思自治选择，但由于不动产的特殊性，以及与所属国关系的复杂性，不宜采取不区分的规定。比如当事人协议选择了一个与不动产所在地以外的法律，但不动产所属国却不想承认和执行该判决则，这种协议选择是无现实意义的，而且所产生的结果也与实体法中不当得利的功能相违背。

　　4、关于在当事人无协议也无共同经常居住地时应适用的不当得利发生地法律的规定不明确。首先，这种事实发生地究竟是事实发生地还是行为发生地不明确；其次，如果是事实发生地，如前文所述是不当得利起因行为发生地还是损害发生地或者是利益发生地都不得而知，给具体的操作造成困难。