商家未履行办理保险的促销广告，承担什么责任？
导读：商家在促销的时候经常会打出一些非常诱人的广告，比如帮消费者办理保险。很多消费者也确实会因为这些优惠条件而去消费，可是后来消费者发现商家没有兑现承诺，商家需要承担什么样的责任呢？
[案情]
2001年3月，甲商场为了吸引顾客购买电脑，在大门口及商场内的家电柜台等醒目处刊登广告，广告中宣传：凡两个月之内在本商场购买电脑者，本商场将在购买之日免费为其办理保险期为两年、保险金额为2.5万元的家庭财产保险。同时，该商场还在当地报刊上刊登了内容相同的广告。4月，顾客苏某到该商场购买了一台电脑，因店员疏忽未给苏某办理家庭财产保险手续。苏某将电脑搬运回家后想起未办理财产保险手续，但因第二天要到外地出差，心想过几天后再补办也不迟，于是就没有再补办保险手续。但是，在他出差的第3天夜里，家中遭窃，包括该电脑等家用电器被洗窃一空，总价值5.8万余元。苏某找到甲商场，要求甲商场按照刊登广告的内容赔偿其损失，甲商场经调查后发现，苏某在购买电脑时并没有办理家庭财产保险手续，于是拒绝为苏某的电脑赔偿损失。双方为此发生争执。孙某遂起诉至人民法院，请求法院判令甲商场赔偿责任。
[评析]
《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”要约与要约邀请的区别主要有：（1）要约是当事人主动愿意缔结合同的意思表示，而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其内容是希望对方主动向自己提出缔结合同的意思表示。（2）要约中含有当事人表示愿意承受要约拘束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即可成立的无可选择的地位，而要约邀请则不含有当事人表示愿意承受拘束的意旨，要约邀请人希望将自己处于一种可以选择的是否接受对方要约的地位。要约邀请本身无任何法律意义。（3）要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件，而要约邀请则不具备足以使合同成立的主要条件。就一般商业广告而言，其性质上属于要约邀请，因为它没有明确的订约意图，不包含合同的主要条款，很难满足一经承诺即成为合同的要约条件。在本案中，甲商场在所做广告中宣传“凡两个月之内在本商场购买电脑者，本商场将在购买之日免费为其办理保险期为两年、保险金额为2.5万元的家庭财产保险”，这是完全符合要约的构成要件的。而且，甲商场的广告还明确约定了承诺的时间是“两个月之内”，承诺的方式是受要约人在该商场作购买电脑的行为。这种承诺方式是法律所允许的，《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。”可见，要约约定通过行为做出承诺。所以，在本案中，对于任何一位在规定的时间内在该商场购买电脑的顾客来说，都与甲商场订立了合同——甲商场为其免费办理家庭财产保险。
《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”《保险法》第10条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。”赠与合同是指当事人约定一方当事人将自己所有的财产无偿移转于另一方当事人的合同。转移财产的一方当事人为赠与人，接受财产的一方当事人为受赠人。赠与合同的实质在于转移财产所有权。根据《合同法》第185条的规定，赠与合同的诺成合同，只要赠与人有赠与的意思，受赠人有接收赠与的意思，赠与合同即告成立。在本案中，甲商场向顾客赠与的意思已通过其广告表明，而苏某也通过购买行为表明了自己愿意接受赠与的意思，该赠与合同已经成立。苏某购买电脑的买卖合同与甲商场为顾客办理保险的合同在性质上属于主从合同。买卖合同是主合同，它的成立和生效决定了从合同——办理保险的合同的成立和生效。买卖合同不存在，那么办理保险的从合同也不会单独存在。因此在本案中，苏某在甲商场购买了电脑后，因买卖合同已成立并生效了。甲商场有义务为苏某免费办理家庭财产保险，这一义务是合同所约定的强制性义务，甲商场无权拒绝履行其应当承担的为苏某免费办理家庭财产保险的义务。而甲商场因工作人员的疏忽，未给苏某办理家庭财产保险的义务，因此，甲商场应当承担违约责任。
《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”损害赔偿责任是指加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害依法承担的赔偿受害人所受损失的民事责任。损害赔偿作为一种民事责任，是加害人所应承担的一种不利的法律后果。由于违约损害赔偿责任的目的在于补偿受害人所遭受的损失，通过赔偿使受害人恢复到合同订立前的状态，或恢复到合同如期履行的状态，我国合同法即采纳了该原则。在本案中，甲商场如果履行合同义务，那么苏某可以获得保险期为两年，保险金额为2.5万元的保险利益，这是甲商场在订立合同时明确约定的，是订立合同时已预见到的，所以它不能仅仅赔偿保险费。《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”在本案中，苏某将电脑搬运回家才想起未办理财产保险手续，但有心想几天后再补办也不迟，于是就没有再补办保险手续。可见，苏某对自己过于自信，对于其损失也有过错。因此，应由甲商场和苏某共同承担损失，因甲商场在从合同中承担着主要义务，所以由甲商场承担主要责任，苏某承担次要责任。
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