胜利油田胜利动力机械集团有限公司（以下简称胜利公司）与被上诉
上诉人（原审被告）：胜利油田胜利动力机械集团有限公司。住所地：山东省东营市北一路101号。
法定代表人：陈宜亮，董事长。
委托代理人：马长生，山东天地恒律师事务所律师。
委托代理人：王作稳，山东天地恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林州市合鑫铸业有限公司。住所地：河南省林州市陵阳镇东。
法定代表人：吴元吉，该公司董事长。
委托代理人：陈军校，河南大乘律师事务所律师。
上诉人胜利油田胜利动力机械集团有限公司（以下简称胜利公司）与被上诉人林州市合鑫铸业有限公司（以下简称合鑫公司）产品质量损害赔偿纠纷一案，合鑫公司于2007年4月9日向河南省安阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：胜利公司赔偿合鑫公司的损失303.5万元。原审答辩期间胜利公司对管辖权提出异议，要求按双方所签《工业品买卖合同》的约定，由山东省东营市中级人民法院管辖本案。原审法院裁定驳回了胜利公司对本案管辖权提出的异议。胜利公司不服，提起上诉，本院经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，当事人有权选择违约之诉或侵权之诉，合鑫公司选择侵权之诉是行使法律赋予的权利，本案侵权结果发生地在安阳，故原审法院对本案有管辖权。本院遂于2008年9月21日裁定驳回上诉，维持原裁定。
原审法院经审理于2010年1月11日作出（2007）安民三初字第39号民事判决，胜利公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年5月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年7月8日公开开庭审理了本案。胜利公司的委托代理人马长生、王作稳，合鑫公司的委托代理人陈军校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年3月份，合鑫公司（原林州合鑫钢铁有限公司）与胜利公司（原胜利油田动力机械有限公司）签订一份买卖合同，约定：双方买卖的产品为500GF_RG燃气发电机组，数量为3台，每台单价96万元，货款总价为288万元。质量标准：按照JB/T9583.1-1999技术标准执行。胜利公司对质量负责的条件和期限：自出厂之日起当年或累计运转1500小时，以先到为准。验收标准、方法及提出异议的期限：按合同约定的质量标准执行，异议期为出厂15日内，由胜利公司现场指导安装，免费调试。结算方式及期限：签订合同预付30%，交货时付总货款的97%，余款3%作为质保金，质保期满10日内一次付清。2005年3月18日，合鑫公司和胜利公司对500GF_RG燃气发电机组签订技术协议，约定胜利公司免费派技术人员指导设备安装，免费负责设备的调试工作。2005年4月7日双方签订补充合同，将发电机组由三台变更为两台。上述协议签字后，合鑫公司共付款1862400元（但2005年5月10日胜利公司开具的发票两张总额为192万元）。胜利公司所供的发电机组安装完毕后不能正常使用，多次协商未果。现胜利公司所供的产品型号为500GF1_RG天然气发电机组，双方合同确认的产品型号为500GF_RG燃气发电机组。因发电机组不能正常使用，2006年3月23日，合鑫公司、胜利公司、山东奥星燃气综合利用有限公司达成机组转让协议但未履行。审理中，胜利公司申请鉴定要求确认其提供的产品与双方合同约定的产品虽名称不一致但属同一产品。合鑫公司申请鉴定确认其配套设备损失。原审法院委托安阳市建源造价工程咨询有限责任公司（以下简称建源造价公司）鉴定。鉴定过程中，胜利公司又撤回鉴定申请。2009年12月7日，建源造价公司出具鉴定结论，合鑫公司发电机组厂房及配套设备工程造价730173.63元，其中建筑188171.32元，安装542002.31元。另查明，胜利油田动力机械有限公司于2007年11月15日名称变更为胜利公司。2005年8月6日经改制，林州合鑫钢铁有限公司的所有债权债务均由新成立的合鑫公司承担。
原审法院认为：合鑫公司与胜利公司签订的买卖合同及补充合同均为有效合同。胜利公司所供的产品并非是双方合同所确认的产品，该产品经胜利公司安装调试后不能正常使用，现合鑫公司要求退回货款理由正当，予以支持。因胜利公司所供的产品型号不对，造成发电机组不能正常使用，对造成的损失应负主要赔偿责任，应赔偿损失的70%即511121.54元。合鑫公司在发现产品型号不合格，发电机组不能正常运转的情况下有义务采取适当措施避免损失的扩大，因其未采取适当措施对造成的损失也应自负一定责任，应自负损失的30%，即219052.09元。合鑫公司在得到货款及赔偿金后，应将所购产品退回胜利公司。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、胜利公司于判决生效后十日内偿还合鑫公司货款1862400元及其利息（利息从2005年5月11日起计至判决限定债务人履行期限届满之日止，利率按人民银行规定的一年期逾期借款利率计付）。二、胜利公司于判决生效后十日内赔偿合鑫公司配套设备的损失511121.54元；合鑫公司在收到胜利公司给付的货款、利息及损失后，同时将所购买的两台型号为“500GF1-RG型天然气发电机组”退还胜利公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31040元，合鑫公司负担2040元，胜利公司负担29000元。
胜利公司上诉称：一、原审判决认定合鑫公司主体错误，应依法驳回起诉。二、河南省高级人民法院的民事裁定严格界定了合鑫公司的请求仅限于侵权之诉，而本案合鑫公司提交的均是胜利公司所谓“违约”的证据，没有提供有关胜利公司产品侵权的证据，应依法驳回其诉讼请求。三、合鑫公司选择侵权之诉，原审法院应适用《产品质量法》及《民法通则》来认定事实，做出判决，而适用《合同法》第一百一十三条、第一百一十九条显然错误。四、胜利公司交付的产品是将“500GF_RG燃气发电机组”的标牌贴为“500GF1_RG天然气发电机组”，但是交付的产品与合同约定的产品是同一种产品，符合合同约定，即使不合约定，也是违约，而不是侵权。再者，胜利公司产品也不存在因产品缺陷给合鑫公司造成财产侵权的事实。五、胜利公司产品不能正常工作的原因是运行环境达不到机组工作条件所致。综上，要求驳回合鑫公司的诉讼请求或将本案移送山东省东营市中级人民法院重审。
合鑫公司答辩称：一、合鑫公司具备适格的原告主体资格。二、合鑫公司在原审中提供了充分有力的事实证据和法律依据证明胜利公司侵害了合鑫公司的合法财产权利，胜利公司的上诉理由不能成立。三、胜利公司交付的产品不符合合同约定。四、胜利公司提供的产品存在着根本性的缺陷，给合鑫公司造成了进一步的财产损失。五、胜利公司提供的发电机组不能正常工作的原因是其使用的燃料应是天然气，而合鑫公司要用的燃料是高炉煤气，二者不相配套，并非是因为合鑫公司为发电机组提供的高炉煤气达不到相应的热值和压力所致。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点是：胜利公司出售的产品是否符合约定，是否合格，产品不能正常工作的原因是什么，合鑫公司以侵权为由提起诉讼理由是否成立。
本院经审理查明：
二审中合鑫公司提交的2010年7月16日《安阳钢铁集团公司分析报告单》显示：高炉煤气CO值30.2。胜利公司提交的2005年6月1日《安阳钢铁集团公司分析报告单》显示：煤气CO值26.2，2005年6月22日《安阳钢铁集团公司分析报告单》显示：煤气CO值23.2。
胜利公司出具的《机组铭牌的说明》显示：500GF1-RG中的1可以省略。其公司铭牌制作过程分两个阶段，2007年以前的铭牌“——型天然气发电机组”是提前批量印制好的，2007年其公司将铭牌改为“——型燃气发电机组”。
胜利公司提交的《动力机械产品名称、型号和图号编制规则》术语显示：可燃性气体：指天然气、液化石油气、沼气、煤层气、焦炉煤气、碳黑气、炼化尾气、高炉煤气、发生炉煤气等可以燃烧的气体。胜利公司提交的《胜动集团发动机及发电机组产品型谱》（2005版）显示其产品有：天然气发电机组、沼气发电机组、高炉煤气发电机组等。
胜利公司提交的鲁科成鉴字（2005）第599号《科学技术成果鉴定证书》中成果名称：500GF1-RG型高炉煤气发电机组。完成单位：胜利油田胜利动力机械有限公司。推广应用前景与措施：高炉煤气发电机组所应用的高炉煤气主要可燃成份是一氧化碳，含量大约在24%——30%之间。
胜利公司在庭审中称：不是标识牌贴错了，而是同一种产品的两个叫法。并在调解期间表示，机器已修不成。庭审中胜利公司对合鑫公司的主体资格问题不再提出异议。
其余事实与原审查明事实相同。
本院认为：关于胜利公司出售的产品是否符合约定的问题。本案中胜利公司先是辩解贴错了标识牌，后又强调天然气发电机组就是燃气发电机组，其交付的产品符合合同约定。关于燃气发电机组和天然气发电机组是否是同一种产品，从字面上便可分清，胜利公司提交的《动力机械产品名称、型号和图号编制规则》一文中关于“可燃性气体”的概念解释和《胜动集团发动机及发电机组产品型谱》（2005版）产品介绍更进一步说明了两者存在的明显差别。另从胜利公司提交的证据看，其公司在2005年时的产品有明确的分类：即天然气发电机组、沼气发电机组、高炉煤气发电机组等多种发电机组，而非像其辩解的只有一种可用于各种燃气使用的天然气发电机组。合鑫公司是一家冶金企业，其副产品是高炉煤气，其与胜利公司签订买卖合同的目的是想购买到能将其自有高炉煤气利用起来发电的发电机组，这一点胜利公司应当是明知的。实际上胜利公司卖给合鑫公司的却是两台根本不具备能利用高炉煤气发电的天然气发电机组。胜利公司主张其提供的发电机组符合约定，理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定：“售出的产品有下列情形之一的销售者应当负责修理、更换、退货，给购买产品的消费者造成损失的，应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作声明的…”如果胜利公司供货时明确告知合鑫公司其要出售的发电机组不是合同约定的燃气发电机组而是天然气发电机组，合鑫公司仍然愿意接受这种天然气发电机组，那么此案合鑫公司就没有理由要求胜利公司退还货款、支付利息、赔偿损失。合鑫公司付出1862400元的设备款并按胜利公司的要求支出了70多万元的配套设施款，在长达五年多的时间内得到的却是根本不能使用的机器。合鑫公司因遭受财产损害有权向胜利公司主张权利。合鑫公司以胜利公司侵权为由提起诉讼，是行使法律赋予自己的选择权，这已被本院生效的法律文书所确认。现机器无法修复，合鑫公司要求退还货款、支付利息、赔偿损失的主张应当得到支持。
胜利公司上诉主张产品不能正常工作的原因是运行环境达不到机组工作条件。虽然双方合同约定了机组对燃气的要求，胜利公司也提交了合鑫公司的高炉煤气一氧化碳含量达不到要求、燃气灰分较大等运行环境达不到合同要求的证据，但本案机器不能正常运行的主要原因在于胜利公司提供的产品不具备应当具备的使用性能，故胜利公司应承担本案的主要责任。鉴于合鑫公司提供的运行环境达不到合同要求的条件，故可以减轻胜利公司赔偿合鑫公司配套设施款30%的责任。
胜利公司上诉提出原审判决适用法律错误的问题。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条处理本案，适用法律不当，依法应予纠正。
综上，原审判决认定本案基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31040元，由胜利油田胜利动力机械集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长原永杰
代理审判员酒红杰
代理审判员高海娟
二○一○年九月二十三日
书记员张天艳