地方制定政府采购规范性文件应讲究技术

　　随着财政部《政府采购供应商投诉处理办法》等七件部门规章的相继出台，以《政府采购法》为核心的我国政府采购法律体系已经基本建立。目前新一轮地方政府采购立法工作正在全面展开，笔者结合多年工作实际，对制定地方政府采购规范性文件提出以下技术建议，谨供参考。

　　对制定配套管理办法的技术建议

　　建议一：纵观全局，谨防冲突。依据中央政府采购法律、法规和规章制定地方具体实施办法，即制定配套管理办法的过程实质上是依照上位法的法律精神创造性地制定地方法律规范的过程。在这个过程中首先要纵观上位法全局，依托上位法，谨防冲突。一般说来一个法律规范往往通过数个法律条文表现出来，而这些法律条文既可以规定在一个法律文件中，也可以分别规定在几个法律文件中。如我国公民选举权的法律规范，其中哪些公民有选举权的问题由《宪法》和《选举法》予以规定，而对破坏选举的制裁问题，则由《刑法》予以规定。因此，对某个法律规范的了解应当深入到相关法律文件中去，否则不可避免的会带来片面性，产生冲突。如有的地方在协议采购办法中规定：供应商应当接受监察部门的监督、检查。这就与《监察法》和《政府采购法》中规定的监察部门在政府采购活动中的职责冲突了；同时谨防冲突还应体现在与同位法的和谐一致上。一些地方、一些部门同位法间的相互冲突现象并不鲜见，由此带来了诸多麻烦。

　　建议二：有话则讲，无话则止。目前我国政府采购法律体系基本格局是以《政府采购法》为中心，以《招标投标法》为基本程序规范，以《合同法》为基本实体规范，以《政府采购信息管理办法》等六件部门规章为补充。据统计这个体系共有法条800多条，涵盖了政府采购的方方面面，凡是已经被规范过的对象基本可以称得上是“法网恢恢，疏而不漏”。凡是增添任何重复的、颠倒的、模棱两可的法律规范，其后果是不言而喻的。众所周知，政府采购制度是市场经济条件下一国乃至国际上政府和供应商之间的交易语言，或称之为游戏规则，首要特征是它的统一性，而不是各个地方的具体化。这就如同足球比赛规则，各国各地区不益将其增删、细化或者改变一样。因此，地方草拟政府采购配套制度应当慎之又慎，有话则讲，无话则止，保证国内立法的统一性。

　　建议三：查找空白，有的放矢。金无足赤，任何一部上位法律、规章都可能有不够完善的地方。针对上位法不够完善的地方进行补充和完善是地方制定政府采购配套制度的首要任务，也是发展和创新政府采购法律体系的需要。就拿财政部和监察部下发的《政府采购评审专家管理办法》来讲，着重规范了专家库的管理使用问题，而对于维护问题则很少涉及。实践中专家库的维护是使用管理的前提和基础，也是解决当前专家使用重复率高的关键，于是某市在制定政府采购评审专家具体规定时，就有的放矢的将专家库的维护主体及维护时间、数量作出了具体规范。这样专家库的维护、使用和管理实现了有机统一，同时也填补了维护上的空白。那么怎样查找上位法的空白呢？通常一方面根据实际需要查找；另一方面从分析上位法的逻辑结构入手。法律规范的逻辑结构一般由假定、指示和法律后果三个部分构成。假定是指法律规范中规定适用该规范的条件或情况的那一部分，通常检查其是否全面；指示是指法律规范中规定行为规则本身的那一部分，通常检查其是否准确；法律后果是指法律规范中规定鼓励或处罚的那一部分，通常检查其与其他规范是否有冲突。

　　建议四：内容为主，形式为辅。内容决定形式，形式服务于内容本来是不争的结论，可是当前有一种倾向，一提出贯彻落实上位法，就要层层制定具体实施办法，而要称得上办法就难免不在形式上五脏俱全，结果篇幅和结构与上位法不相上下，可是新内容却寥寥无几，颠倒了内容与形式的辩证关系。实践中这类规范性文件使用起来也非常麻烦，使用者往往要在“文山”中反复对照辩认才能找到寥寥无几的新规定。难怪供应商报怨这种做法是弄巧成拙，本末倒置。一些同志曾对这种本末倒置现象进行过纠正，指出对上位法规以通知形式转发即可，补充要求可在通知中一并提出。此举受到了普遍欢迎，不仅免去了草拟人员堆砌文字之苦，而且执行起来一目了然；同时提高了行政效率，真可谓事半功倍。

　　对制定政府采购内部工作程序的建议

　　我国的政府采购法律体系建设主要侧重于采购人、供应商和采购代理机构等各类主体间相互关系的调整，而对于政府采购监管部门内部关系的以及监管部门同其他部门关系的调整并未详尽规范。但是这并不意味着政府内部关系调整不重要，事实上恰恰相反这种关系的调整处于全部政府采购工作的基础地位，是推进政府采购发展的内在动因。只是从目前情况看，调整这种关系的责任已经历史地落到了地方政府肩上。

　　建议一：立体程序，分清层次。政府采购是由多部门从多领域共同实施的系统工程。各主体间的工作是紧密交织在一起的，作为表现和规范其工作过程的工作程序必须具有层次分清的立体感。制定内部工作程序至少明晰三条线索，一是监管部门即财政部门内部工作程序。它是以部门预算为基础，以编制和执行采购预算为纽带，以国库集中收付为保证，以全部门共同参与管理为目标的管理过程；二是各机关事业单位即采购人内部工作程序。包括采购需求的提出与论证，部门预算的编制审核，采购计划的的执行和备案等工作；三是财政部门与采购人、代理机构之间工作衔接程序。包括采购预算和采购计划编制过程、采购计划执行过程、业务培训考核管理过程中的衔接程序等。

　　建议二：完整程序，建立机制。程序的完整和不间断是程序得以实施的必要条件。首先应注意程序纵向上的完整性。通常从编制和公布采购目录开始，主要包括编制采购预算和采购计划、确定采购方式、编制采购文件、发布采购信息、执行采购方式、订立和执行采购合同等；其次应注意程序横向上的完整性。因为各类采购当事人往往是在三维空间里联动的，缺少任何一方都可能导致程序运行中止，因此在每一环节都要兼顾到采购人、供应商、代理机构和监管者的相互关联动作。这种相互关联动作就是平常所说的工作运行机制，它是工作程序得以实施的内在保证。一般说来有两种机制是必不可少的，一是责任机制，即在履行各种程序过程中，各类主体的责任应予明确；二是处理机制，即对各种常见违反程序问题的处理标准和实施主体，以及处理时限等要一并规范。

　　建议三：简化程序，提高效率。政府采购区别于其他采购的显著标志就是它的强制公开性，核心机制是公开竞争，公开公平公正是最基本原则。只有围绕着这些基本问题设计政府采购工作程序，才能做到重点突出，难点突破，简捷高效。否则可能就会背离政府采购法的立法初衷。以贯彻公开性原则为例，笔者发现有个地方在草拟专家管理程序时，在条款中居然没有专家名单在指定媒体上公开这一条；还有的地方设计协议采购程序过于繁琐，采购人从提出采购需求到向供应商支付货款之前就要履行五个步骤，平均每个步骤都少不了要跑一趟财政局，付款过程中供应商还不知道要跑多少趟。表面看来是加强管理，实际上是加大成本降低行政效率。

　　建议四：揭示特性，规范行为。制定政府采购内部工作程序的过程，实质上就是在国家政府采购法律体系框架内创造性的规范本地政府采购工作内部分工的过程。在这个过程中首先要准确把握内部工作程序与外部工作程序的新鲜之处。新就是事物的特殊性，是一件事物区别于它事物的特殊本质。只有深刻地揭示出内部工作特殊本质，才能找准其在整个政府采购法律体系中的位置。只有找准位置，才能保证下位法与上位法既不冲突又不重复；只有找准位置，才能保证下位法既能依托于上位法又能发展上位法。

　　那么政府采购内部工作程序的特殊性表现在哪些地方呢？表现在编制政府采购预算、执行政府采购方式、履行政府采购程序、管理政府采购合同等政府采购全过程中的内部相互分工及其内在联系。至于采购预算、采购方式、采购程序、采购合同等外部程序现行政府采购法律体系中都有详尽界定，毋须在内部工作程序中重复；内部工作程序所要解决的是现行体系中所没有的，即内部分工和衔接问题，这就是内部工作程序要解决的基本问题。总之应按照普遍性规范要依托现行政府采购法律体系，不搞重复立法；特殊性规范要完善现行政府采购法律体系，提倡创新立法的思路制定地方政府采购管理办法，以充分发挥政府采购法律体系的系统功能。