保安处分刑法化的试金石-禁止令

　　在世界刑法轻缓化和非监禁化的发展趋势下，保安处分的刑法化成为现代刑法的标志。所谓保安处分，是指以预防犯罪和保护社会为目的，以矫正、感化、医疗、禁戒等为手段，用以补充或者代替刑罚的安全措施。与国外日臻完善的保安处分立法相比，我国只有一些保安性行政处罚措施，如劳动教养、少年管教、工读教育、强制留场作业等。尽管近年来劳动教养立法呼声很高，却“千呼万唤始未出”；而禁止令从《刑法修正案（八）》中“脱颖而出”，成为我国保安处分刑法化的一块“试金石”。

　　一、禁止令与保安处分“异曲同工”

　　《刑法修正案（八）》施行不久，在各地法院的刑事判决中就出现了“首例禁止令”的新面孔，涉及案件类型包括盗窃、挪用资金、贩卖毒品、交通肇事等，具体内容也不一而足，如“禁止进网吧”、“禁止使用信用卡”、“禁止见同学”等等。然而，这些裁决是否真正体现了禁止令的内涵和价值，能否真正做到“令行禁止”，则需要进一步考量。

　　从性质上来看，禁止令与国外的保安处分都是一种刑事司法处分，即由刑法予以规定，由法院予以裁量宣告，适用刑事诉讼程序，这与我国已有的保安性行政处罚措施有着本质区别。禁止令既不是一个新的刑罚，也不是一种新的非刑罚处罚方法，更不是一种非监禁刑的执行方式，而是一种刑法意义上的保安处分。从禁止令与管制、缓刑的关系来看，首先，禁止令在法院判处管制、宣告缓刑时同时作出，与后者是同行并存的；其次，法院只有对被判处管制和宣告缓刑的犯罪分子才能适用禁止令，两者存在着主辅关系；其三，禁止令对管制、缓刑的监督和考验内容进行了补充，强化了执行力度，其功能又是互补的。

　　从内容上比较，国外的保安处分大致有剥夺自由的保安处分、限制自由的保安处分、财产保安处分三类，我国禁止令的规定类似于国外限制自由的保安处分。其中，“禁止进入某类区域、场所”与禁止出入特定场所保安处分相似；“禁止接触某类人员”、“禁止从事高消费活动”与保护观察保安处分相类似；“禁止从事某项活动”与禁止执业保安处分相类似。不过，我国禁止令的重心在于消极监督和管束，而国外保安处分则兼顾积极辅助和保护。而被判处管制和宣告缓刑的犯罪分子一般都属于轻刑犯，社会危害和人身危险性都不大，因此，在适用禁止令时，应当重视积极教育改善，消除其社会危险，而不能仅仅将禁止令视为隔离排害的工具。

　　二、禁止令的人身危险性根据

　　与国外保安处分一样，禁止令是针对犯罪分子的人身危险性而采取的防卫政策，因此，法院要根据对犯罪分子的主客观情况进行综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出适用禁止令的决定。而适用禁止令的困难在于，对犯罪分子人身危险性的判断标准过于主观，可控性和可操作性差，存在司法权被滥用的隐患。

　　因此，人身危险性评估是正确适用禁止令的关键。由于禁止令的适用对象大多是具有典型犯罪人格的犯罪人，将人格评估引入禁止令制度应当是可行的。人格评估包括定性与定量两方面。前者实际上是一种经验评估，即综合考虑行为人的犯罪前科、工作经历、生活环境、一贯表现等因素；后者则需要借助于直觉预测法、统计预测法、临床学预测法等科学方法。也只有将定性与定量方法相结合，提高人身危险性的评估精度，才能使禁止令得以正确适用并取得预防效果。

　　三、我国保安处分刑法化的将来应当看到，禁止令只是我国保安处分刑法化的开端。从长远发展来看，保安处分关注犯罪分子的人格特征，有针对性地对其进行矫治和改善，从而实现特殊预防和社会防卫的目的，这方面有着刑罚所不能及的优势。作为世界刑法发展的优秀成果，保安处分应该被纳入我国刑事制裁体系，以有助于更好地矫正违法犯罪分子和维护社会治安。

　　具体来说，在将来的刑事立法中，可在刑法中设专章或在单行刑法中系统规定包括禁止令在内的保安处分制度体系，形成刑罚与保安处分并存的二元化刑法结构。

　　主要内容包括：保安处分的基本原则；人身危险性的评估；保安处分的宣告、执行、变更、消灭、时效；各项保安处分具体措施及其相应的内容、适用情形等。在制度设计上，应尽量保持保安处分在防卫社会和保障人权之间的平衡，使其在实际运作中产生最优化效果。