许可使用的取得与合并构成的认定

　　1999年初，第一当事人（G+J）和第三当事人（RBA Publicaciones，一家西班牙出版社）作为共同受让人与第四当事人（美国国家地理学会，National Geographic Society，NGS）签订了一份由多个单独协议组成的关于首次出版德文版《国家地理》（National Geographic）杂志的许可协议。自19世纪以来，NGS就在美国出版英文版《国家地理》杂志。根据许可协议，受让人可以使用“国家地理”的文字商标和原版的外观，同时对杂志的内容也享有相应的著作权。自1999年9月开始，德文版《国家地理》杂志由G+J和RBA GermanyGmbH各出资50%组建的合资企业出版发行。直到2004年G+J想要收购合资企业的另一半并向德国联邦卡特尔局申报合并时，该局才得知该许可协议的存在。

　　2004年8月2日德国联邦卡特尔局作出决定，对在德文版《国家地理》杂志许可协议中构成的合并加以禁止。德国联邦卡特尔局认为，在该许可协议中存在一个《德国反限制竞争法》第37条第1款中第1项和第2项意义上的合并，这种合并增强了G+J在科普杂志读者市场上的支配地位。

　　根据四个当事人的抗告，德国杜塞尔多夫高等法院2005年6月15日作出裁定，撤销了德国联邦卡特尔局的决定。随后，德国联邦卡特尔局向德国联邦最高普通法院提出法律抗告，要求撤销杜塞尔多夫高等法院的裁定，并将案件发回重审。当事人则要求驳回法律抗告。

　　【法院裁定】

　　经过审理，德国联邦最高普通法院卡特尔审判庭于2006年10月10日作出如下裁定：

　　（1）驳回德国联邦卡特尔局对德国杜塞尔多夫高等法院裁定的法律抗告；

　　（2）德国联邦卡特尔局承担法律抗告程序费用以及当事人为完成相关事宜付出的必要费用。

　　【案例评析】

　　一、本案争议的焦点

　　本案争议的焦点在于，通过许可协议取得《国家地理》德文版的使用权是否构成《德国反限制竞争法》第37条第1款中第1项和第2项意义上的合并（Zusammenschluss）。德国联邦卡特尔局认为，通过许可协议取得这样的使用权构成《德国反限制竞争法》第37条第1款中第1项和第2项意义上的合并；而德国杜塞尔多夫高等法院认为，通过许可协议取得这样的使用权并不构成该法第37条第1款中第1项和第2项意义上的合并。德国联邦最高普通法院则维持了杜塞尔多夫高等法院的裁定。

　　二、《德国反限制竞争法》第37条第1款第1项和第2项的规定及适用条件

　　合并监控（Zusammenschlusskontrolle）被认为是《德国反限制竞争法》的三大支柱之一。该法第一编（限制竞争）第七章（合并监控）对合并监控作出规定。第七章公有9个条款：第35条为合并监控的适用范围；第36条为合并的评价原则；第37条为合并；第38条为销售收入和市场份额的计算；第39条为申报和报告义务；第40条为合并监控的程序；第41条为实施的禁止与解散；第42条为部长许可；第43条为公告。与《欧共体企业合并控制条例（139/2004）》相同，第七章的立法目的在于控制企业的外部增长。第37条第1款是该章的核心条款之一，涉及对四种类型合并的法律界定：（1）通过财产取得构成的合并（第37条第1款第1项）；（2）通过控制取得构成的合并（第37条第1款第2项）；（3）通过股票取得构成的合并（第37条第1款第3项）；（4）通过竞争上的重要影响构成的合并（第37条第1款第4项）。对本案来说，仅涉及是否构成前两种合并的问题。

　　（一）《德国反限制竞争法》第37条第1款第1项的规定及适用条件

　　《德国反限制竞争法》第37条第1款第1项规定：“1。有下列情形的，构成合并：（1）取得一个其他企业财产的全部或重要部分……”该项的构成要件是：（1）须有取得存在。这里的取得应从广义上理解，既可以是通过法律行为取得，也可以是通过法律取得。（2）取得的客体须为财产（Vermoegen）。同样，这里的财产也应从广义上理解。财产既可以包括有形财产，也可以包括无形财产，甚至还可以包括具有交往能力的权利。（3）取得的财产须是财产的全部或财产的重要部分（zueinem wesentlichen Teil）。这一要件将保证：如果仅仅是一个其他企业财产的不重要部分被转让，合并监控不能适用。

　　如果仅仅是取得了某项使用权，就像本案通过许可协议取得了《国家地理》杂志德文版的发行使用权，是否可以认定为该法第37条第1款第1项意义上的财产取得？德国联邦卡特尔局认为，这样的使用权许可属于该法第37条第1款第1项意义上的财产取得，即属于财产的重要部分取得。德国杜塞尔多夫高等法院则认为，这样的使用权取得并不与完整权利（Vollrecht）的取得相联系，因此其不能导致财产取得。按学术界的通说，仅仅是某项使用权的取得还不能创设该法第37条第1款第1项意义上的财产取得，因为该项中的财产取得仅限于完整权利的取得。德国联邦最高普通法院支持了杜塞尔多夫高等法院的观点。显然，两审法院的观点更符合该条的立法目的。

　　（二）《德国反限制竞争法》第37条第1款第2项的规定及适用条件

　　《德国反限制竞争法》第37条第1款第2项规定：“1。有下列情形的，构成合并：……（2）通过一个或多个企业对一个或多个其他企业的全部或部分取得直接或间接控制。这种控制可以通过权利、合同或其他手段而产生；在考虑全部事实和法律的情形下，这些权利、合同或其他手段单独或共同地给予这样的可能，对一个企业的活动实施一个决定性的影响，特别是通过：a）对企业的全部或部分财产享有所有权或使用权；b）对企业组织的组成、磋商或决定给予一个决定性影响的权利或合同……”该项又区分了两种控制取得类型：（1）通过对企业的全部或部分财产享有所有权或使用权而出现的控制取得；（2）通过对企业组织的组成、磋商或决定给予一个决定性的影响而出现的控制取得。

　　从本案看，仅涉及第一种类型的控制取得。如果对该类型控制取得作进一步划分，就会有四种情形：（1）通过对企业的全部财产享有所有权而出现的控制取得；（2）通过对企业的全部财产享有使用权而出现的控制取得；（3）通过对企业的部分财产享有所有权而出现的控制取得；（4）通过对企业的部分财产享有使用权而出现的控制取得。显然，前三种情形都不适合本案。需要探讨的只有第四种情形。这里有两个要件：（1）须有相应的使用权；（2）使用权的客体必须是企业的部分财产。就本案而言，首先需要解决的问题是，本案中的许可使用权是否属于该规定意义上的使用权。根据德国司法实践和学术界的看法，通过许可协议对报纸杂志名称取得的许可使用权可以归入第37条第1款第2项（a）意义上的使用权。这个问题解决后，接下来要解决的问题是受让人是否对许可人NGS的部分财产享有这种使用权。如何理解这里的部分财产？按照德国法院的理解，这里的部分财产应等于该法第37条第1款第1项意义上的“财产的重要部分”。这样前面的问题就可以转换成：受让人是否对许可人NGS的“财产的重要部分”享有这种使用权？那么，如何对是否属于财产的重要部分进行判断？依据德国司法实践和学术界的观点，对财产的重要部分进行判断可采用数量和质量标准：如果某一财产在其与全部财产的关系中在数量上达到足够的量，或者在质量上有特别重要的意义，则属于财产的重要部分。就本案来看，尽管受让人通过许可协议取得了许可使用权，但无论是从数量标准还是从质量标准来判断，受让人都没有控制NGS或其企业的财产的重要部分。因此，不存在第四种情形的控制取得，即不存在通过对NGS财产的重要部分享有使用权而出现的控制取得。

　　三、比较法上的观察

　　《德国反限制竞争法》第七章“合并监控”第37条是该法关于合并认定的基本条款。该条第1款首先将合并分为四种基本类型：（1）通过财产取得构成的合并；（2）通过控制取得构成的合并；（3）通过股票取得构成的合并；（4）通过竞争上的重要影响构成的合并。同时，该条还对四种合并作出界定。根据该条规定，对有些类型甚至还可作进一步划分，如控制取得又可划分为四种情形：（1）通过对企业的全部财产享有所有权而出现的控制取得；（2）通过对企业的全部财产享有使用权而出现的控制取得；（3）通过对企业的部分财产享有所有权而出现的控制取得；（4）通过对企业的部分财产享有使用权而出现的控制取得。该条第2款规定的则是渐进式的合并，即参与合并的企业先前已经合并过的也属于合并（例外：合并不能导致现存企业联盟的实质的增强）。该规定将确保那些通过多次单个连续性行为渐进达到市场支配地位的企业不被排除在合并之外。该条第3款是例外规定。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第20条使用的则是“经营者集中”的概念。该条规定：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”与德国法律相比，我国法律对此规定得显然还不够具体。例如，究竟要达到什么样的标准才能认定为“取得对其他经营者控制权”？“经营者合并”是否也应包括渐进式的合并？哪些行为可以认定为“能够对其他经营者施加决定性影响”？这些都需要通过制定实施条例或相关法规或规章加以补充。

　　此外，在合并申报标准方面，我国《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《申报标准规定》）高于德国标准。该规定第3条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个以上经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。”目前，《德国反限制竞争法》对全球和境内营业额规定的标准是：（1）在全球营业额标准方面，参与合并的所有企业的全球营业额超过500万欧元；（2）在境内营业额标准方面，一个参与企业营业额超过25万欧元，另一个参与企业营业额超过5万欧元。