物权法草案中对“区分原则”的肯定

　　日前《物权法（草案）》公布以来，引起社会广泛关注。草案肯定了区分原则，否定了我国《担保法》、《房地产管理法》、以及司法解释中“折中主义”的做法，将对解决实践中因“不动产的买卖合同不经登记者不生效”规则而引起的不动产买卖纠纷起到积极的作用。

　　目前我国关于交易关系的制度建设存在三种不同的立法观念和政策：

　　第一种，以买卖合同作为原因的所有权的变动完全依据合同当事人的意思来判断，只要双方当事人的合同成立、生效，标的物的所有权当然就发生转移。《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”前苏联法学也接受了这一规则。这种规则下，不承认物权与债权的区分，也不承认物权变动与债权变动的法律根据的区分。它的基本立法出发点，是“合同必须履行的原则”，以及合同履行后自然发生物权取得的结果这一分析。这种立法，就是“同一原则”或者“同一主义”的立法模式。这种立法模式，大家都能清楚地看到它的缺点，就是将“合同应该履行”的法律假设，理解为合同肯定履行的现实，因此它在立法上对于物权与债权这两个基本权利不作划分，对他们的法律根据也不作划分。这种立法体系上、立法逻辑上都有重大不足。

　　第二种，是区分原则的调整模式。即把一个交易区分为物权变动和债权变动，并为它们建立不同的法律根据的原则，这种立法模式也被称为“区分主义”，这是德国潘德克顿法学的重大贡献。

　　第三种，就是“不动产合同不登记不生效，动产合同不交付者不生效”的规则。这种立法模式，又被称为“折中主义”的立法模式，或者叫做“债权形式主义”的立法模式。这种立法模式是日本一部分学者“归纳”出来的（因为他们所引用的瑞士民法和奥地利民法的资料不实），在世界上只有中国现行立法承认。

　　所谓折中主义，即在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件的观点。由于这种观点把物权公示行为当做债权意思的生效条件，所以也被称为债权形式主义。

　　折中主义的观点流入中国大陆后，在立法上产生了一定的影响。比如，中国担保法第四十一条规定，当以合同设定抵押权时，“抵押合同从登记之日起生效”。第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。法律没有把物权公示行为即不动产登记以及动产交付当做物权变动成立、生效的条件，而是将其当做债权法上合同的生效要件。一些司法解释也是这样。1995年12月27日最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》就是按照这一做法建立起来的。如：第一，“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效；……”第二，在土地使用权抵押时，如果未办理登记手续，则应当认定抵押合同无效。所以，折中主义事实上只能在中国目前的立法中找到凭据。

　　但是我国的这种“折中主义”是有其理论和实践的缺陷的。

　　缺陷一：将物权公示原则当作债权合同生效的要件，将债权变动和物权变动的根据混为一谈。最典型的是《担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”关于抵押合同的性质，学术界有较大争议。在德国法里，抵押合同是物权合同，在台湾法里，严格区分了债权合同和物权合同。例如，其认为，不动产买卖合同不同于不动产物权之转移合同，前者是债权合同，而后者是物权合同。物权合同在台湾法里是要式合同，即必须采用书面形式为之。同样，当事人约定设定抵押的合同和抵押权的设定也不同。前者是债权合同，遵循债权合同的成立生效要件；后者是物权合同，须采取一定的形式。依我国《担保法》第三十八条：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第三十九条：“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”可以看出，我国没有采用德国式的立法，即承认抵押合同是物权合同。也没有像台湾那样区分约定设定抵押的合同和设定抵押。我国的抵押合同应是一种债权合同。本来应该是债权合同是物权变动的发生原因，物权变动是债权合同的履行结果，而根据《担保法》第四十一条，债权合同却变成了物权变动的结果。动产不交付，不动产不登记的，债权合同无效。而实际上应当是，债权合同的成立生效，应当遵循债权行为成立生效要件，或者说，应遵循一个普通的法律行为的成立生效要件。即只要当事人主体合格，标的可能、确定、合法、妥当，意思表示一致、健全，合同内容不违反法律禁止性规定等即可成立生效。债权合同成立生效以后，还有一个履行的过程。（虽然很多时候，债权合同的履行和成立生效是同时进行的，但是我们仍然不能否认其存在。）债权合同生效以后，不一定会发生物权变动的后果。而且，合同有时候也会有履行不能或者当事人违约的情形。我们经常会看到这样类似的案例：在湖北武汉，一座楼盘有139个居住单元，而该房地产开发商却不讲诚信一共卖给了175个人，这是典型的“一房两卖”。一房两卖的事情屡见不鲜，原因就是我们无法阻止这种现象，这也是当事人自愿交易的结果，但是，我们如何去维护那36个人的权利？根据我们国家现行法律的规定，合同签了，可是未办理过户登记，房屋所有权未发生变动，因此合同也就无效了。那么，这36个人权益也就得不到保护了。这是非常妨碍交易安全和违背公平的。后来，最高法院也意识到了这一点，对此作了一些补救。在1999年最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）中第九条：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”2000年最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中第四十九条第二款：“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”第五十六条第二款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”这些规定在一定程度上突破了以前法律法规的规定，一定程度上承认了区分原则，即物权不发生变动并不意味着债权合同不生效；债权合同生效，并不意味着物权发生变动。像“一房两卖”的受害者，那些没有得到房子的买者，还可以拿着生效的合同追究房地产开发商的违约责任。当然，这些规定只是对现行法律的补充，法律里面有的地方有漏洞，司法解释不可能对其进行修改，所以，还要依靠法律本身总体上对区分原则的承认。

　　缺陷二：不承认物权行为，也不承认物权行为的无因性。因此，物权变动的效力受其原因行为即债权行为的影响。认为债权行为一旦被确认无效或被撤销，物权行为自然无效或一同被撤销。而这一点也是违背交易安全的。

　　缺陷三：否定物权独立意思在确定物上支配权的归属问题上的决定意义，从而违背了公正原则。例如，在房产升值时，诚实的买受人将成为出卖人随意反悔的受害者；而在房产跌价时，出卖方也可能成为买方背信的受害者。从法律逻辑上讲，既然未经登记的合同无效，无效合同自始就不应该履行，那么，当事人就根本没有理由要求对方协助办理登记手续。从经济学角度讲，人作为“经济人”是追求利益最大化的，也就是说，行为人选择行为时通常要考虑效益，如果出卖人违约可以获得更多的效益，而且因为合同是无效的，所以违约成本为零，那么他的违约行为将产生绝对的收益。这时，法律非但不能阻止出卖人的违约行为，反而起到激励作用，助长了“一房二卖”现象的发生。

　　而在这三种模式中，只有“区分主义”立法模式才是符合法理科学的，其实践的结果也能够得到各方面的承认。区分原则的实践价值主要体现在以下两个方面：

　　1、保护非违约当事人的请求权。按照区分原则，在未发生物权变动的情况下，合同仍旧可能成立生效。因为，在合同成立生效后，物权变动可能因为多种原因而不能成就。不如在出卖人一物二卖的情况下，就肯定只能有一个买受人才能取得标的物的所有权，而其他的买受人绝对不能取得标的物的所有权。此时，对其他的买受人而言，虽标的物的所有权不能取得，但是他们在合同法上的权利却不能抹杀，他们仍然可以依据请求追究违约责任等方式来实现自己的权利。

　　2、保护第三人利的正当益及社会整体利益。第三人利益作为交易秩序与交易安全的代言人，其利益的保护在整个物权变动中具有举足轻重的作用，“第三人的利益实际上正是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是有一个个第三人连接起来的”。采用物权变动的原因行为与其变动效果相区分的原则，就产生一个法律事实：合同仅产生债上请求权，不一定产生物权变动效果。在作为原因行为的合同成立生效后，有可能发生合同指向的标的物被第三人所掌握的情况，在这里就涉及到对第三人利益保护的问题。保护第三人利益有一个基本前提就是要判断当事人与第三人之间的物权变动是否发生或成就，就需要把债权变动与物权变动区分开来，而区分原则正好做到这一点。物权变动的区分原则这一制度毫无疑问的保护了经济秩序的代言人——第三人的利益，赋予了社会交易可信度，稳定了社会经济秩序，从而间接的、从更深层次的保护了原权利人的利益，最终为交易秩序的形成奠定基础。

　　可喜的是，在近期公布的《物权法（草案）》中，可以明显的看到对折中主义的否定，肯定了区分原则，例如《物权法（草案）》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”此条在总则部分，并且强调未经登记，不发生的是“物权效力”而不是合同的效力，是从整体上对“区分原则”作出的规定。此外，第二百零九条：“以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。”第二百三十三条：“质权自出质人交付质押财产时发生效力。”与〈担保法〉第四十一条规定，当以合同设定抵押权时，“抵押合同从登记之日起生效。”和第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”有了明显的区别，着眼点在于不经登记，不发生抵押权的效力，而不是抵押合同的效力；不经交付，不发生质权效力，而不是质押合同的效力，这就从具体上肯定了区分原则。

　　值得一提的是，草案中存在容易误解为同一原则的立法模式下的“对抗主义”的条款，例如：第一百三十条第一款：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得。”第一百三十四条：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百六十八条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第二百一十条：“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。”

　　“对抗主义”是没有采取区分原则的国家的学者发现其立法缺陷时的救助办法，典型的是日本民法，例如：《日本民法典》第一百七十六条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”同时，关于不动产的物权变动，该法第一百七十七条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”关于动产物权的变动，该法第一百七十八条规定：“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”日本民法对此所说的当事人的“意思”只有一个，不区分为债权法上的意思和物权法上的意思，也就是不区分为负担行为和处分行为。这样，《日本民法典》此处显然是采纳了同一原则的立法模式。

　　但是，笔者认为，《物权法（草案）》中这些“对抗主义”条款是出于现实的考虑。例如：第一百三十条第一款和第一百三十四条关于土地承包经营权的变动实行对抗主义是考虑到农村地区的土地权利交易并不频繁，而农民与农民之间联系非常密切，“一家煮肉十家香”，地权交易常常是四邻皆知，有自然的公示的效果，所以采取对抗主义对交易安全基本上没有妨害。第一百六十八条地役权实行对抗主义是考虑到地役权主要发生在相邻不动产的权利人之间，日常生活中，地役权人按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，供役地的权利人应当按照合同约定，容许地役权人利用其土地，已经在一定程度上起到公示的作用，对交易安全基本上没有妨害。第二百一十条与《担保法》相比则进一步扩大了动产抵押的范围，肯定了动产抵押制度，实行对抗主义是基于动产交易频繁、流转性强，同时也为了充分发挥当事人对标的物的使用收益权能。

　　所以，从总体上看，《物权法（草案）》已经肯定了区分原则，这就理清了物权变动的原因行为与其结果行为之间的关系，将在实践中更好地保护非违约当事人的请求权、确定物权变动的时间界限、保护第三人的正当利益起到积极的作用。

　　主要参考文献：

　　1、孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版。

　　2、孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社2003年版。

　　3、王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1997年版

　　4、《德国民法典》陈卫佐译著法律出版社2004年版

　　5、孙宪忠：《论物权法》法律出版社2001年版

　　6、梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版

　　7、董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版

　　8、王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版

　　9、《日本民法典》曹为，王书江译，法律出版社1987年版

　　10、[日]田山辉明：《物权法论》法律出版社1999年版