海运控制权的法律性质分析
海运控制权的法律性质分析
控制权作为一个海运领域的法律概念出现的历史并不长，最早使用控制权概念的是1990年《CMI海运单统一规定》，虽然涉及航空、铁路和公路的运输公约均对货物控制权作出了相应的规定，但现行调整海上运输的三大公约——海牙规则、海牙维斯比规则、汉堡规则都没有涉及货物控制权的问题。“这可能是由于提单制度下形成的各种惯例，使货物控制权在以前并不显得紧迫需要。今天，海上运输的状况有所变化。在许多贸易中，使用可转让运输单证在迅速减少，甚至完全消失。而且，一种明确的可转让的货物控制权在发展电子商务系统中可能扮演着重要的角色。”正是基于此种考虑，CMI/UNCITRAL在“CMI运输法草案”中分专章对海运控制权作出了明确的规定。我国也积极参加了运输法草案的起草制定工作，如果草案通过的话我国很有可能会参加。所有有必要探讨一下这一新的法律概念的性质，准确地界定和定性控制权以期对控制权下相关制度的引进和吸收扫清障碍。
一、控制权的语义分析
运输法草案第11章控制权作了专章规定，但没有给出海运控制权的定义。其第53条第1款规定了规定了控制权的行使范围包括（a）发出或修改与货物有关的不构成对运输合同变更的指示的权利；（b）在计划挂靠港，或者在内陆运输情况下运输途中任何地点提取货物的权利；和（c）由包括控制方在内的任何其他人代替收货人的权利。《统一国际航空运输某些规则的公约》第12条第（1）项规定：“托运人在履行运输合同所规定的一切义务的条件下，有权在起运地航空站或目的地航空站将货物提回，或在途中经停时中止运输、或者在目的地或运输途中交给非航空货运上所指定的收货人、或要求将货物退回起运地航空站，但不得因行使这种权利而使承运人或其他托运人遭受损害，并且应该偿付由此产生的一切费用。”《国际铁路货物联运协定》、《国际铁路货物运输公约》、《国际公路货物运输合同公约》也有类似的规定。
根据上述公约的有关规定，并考虑到海上运输所固有的特点，笔者认为，海运控制权是指根据运输合同或法律的明文规定，当货物处在承运人掌管期间时，控制权人所享有的要求承运人中止运输、交回货物、变更目的地或变更收货人等的权利。
二、海运控制权法律性质的分析
1、民事权利体系的一般界说
海运控制权从大的方面讲也属于民事权利的一种，分析其法律性质，不得不首先对民事权利的分类以及权利体系之间的关系有个基本的认识。
依据不同的标准对权利进行分类，一向是权利研究的重点之一。权利分类理论颇有重要意义，有助于从各个角度深入了解权利的构成、形成特点、标的区别、作用形式、利益内容、效力范围及性质、专属限制、主从关系等，以及把握权利体系结构及整体功能。著名民法学者王泽鉴认为：权利以其效力效力所及的范围为标准，可分为绝对权及相对权；权利以其标的物为标准，可分为财产权及非财产权；权利以其作用为标准，可分为支配权、请求权、抗辩权及形成权。
根据本文探讨的需要，笔者重点分析支配权、请求权、抗辩权及形成权。我国台湾学者林诚二教授认为，支配权、请求权、形成权和抗辩权本身，虽称之为权利，究其实质并非权利，而是一种权能，即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。支配权、请求权、形成权和抗辩权这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分，所谓权利的作用，无非就是权利的效力。所以，支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力，也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能，对于债权而言，我们知道债权具有请求权（能）、受领权（能）、保有权（能）、处分权（能）、执行权（能）、私权救济权（能）等不同权能，请求权不过是债权的一项核心权能而已；对于物权而言，物权除了占有、使用、收益和处分等权能外，物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利，因此，抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权则是法定代理权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已，权利人是基于代理权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。
笔者基本同意上述学者对权利的分类和阐述，在此基础上，借鉴民法的基础理论来具体分析海运控制权的法律性质。
2、对海运控制权法律性质的争议
目前学界对海运控制权制度的研究还不够深入，对于其法律性质归纳起来主要有以下几种看法：（1）支配权说。此说认为，从权利属性而言，货物控制权是一种对货物的支配权，依据所有权理论，货物所有人对货物享有控制权。（2）抗辩权说。此说认为，作为海运控制权之一种的中途停运权“就是卖方因未收到买方货款可采取的抗辩权利，只不过这种抗辩权的行使需得到承运人的配合。”（3）债权请求权说。此说认为，“控制权从其权利内容应属债权范畴，从权利的作用来看应属债权请求权”。支持此观点的学者为数不少。（4）形成权说。此说认为，货物控制权是控制权人基于运输合同所享有的单方面变更合同的法定权利，不以运输合同的相对人（承运人或实际承运人）同意为行使条件，控制权人通过单方行为就可以使运输合同权利义务发生变动，货物控制权是形成权。也有不少学者支持此种观点。
3、控制权与支配权
笔者认为，控制权不是支配权。所谓支配权，又称管领权，该权利的首要权能在于直接支配某种客体，如所有权旨在支配某物。要对货物行使支配权，则必须以享有货物的所有权为前提，如果认定海运控制权为支配权，必然与该制度的设计目的和海运实践相违背。货物买卖所有权的问题是较为复杂的问题，各国法律规定也不一致。例如，《联合国货物购销合同公约》规定，本公约不涉及合同对所售所有权的影响，回避了货物买卖中货物所有权的转移问题，留待各国国内法去解决；《法国民法典》就物权变动采债权意思主义，依据该法典第1583条的规定，买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的转移；《德国民法典》就物权变动采物权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件；英美法系的代表国家英国，在《1893年货物买卖法》中，将买卖合同标的物所有权的转移，原则上系于合同双方当事人的意图；美国《商法典》规定货物所有权从财产交付时转移，即交付主义；我国合同法第133条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定的除外”，采的是交付主义。可见各国的国内法对此问题的规定是相当不统一的，非买卖合同的当事人，对运输途中的货物所有权是难以识别的，要求承运人只听从货物所有人的指示行使控制权是很不现实的，所以控制权不能认定为支配权。而且，在国际海事委员会运输法分委员会（ISC）第五次会议中，起草者之一van der Ziel教授也指出：《草案》中对于控制权的规定没有涉及到财产权利（Property right）或者销售合同下的权利，只是指出谁有权享有在运输合同项下的控制权。
4、控制权与抗辩权
笔者认为，海运控制权也不是抗辩权。合同履行中的抗辩权，一般可分为同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权，这里主要涉及的是不安抗辩权。不安抗辩权是大陆法系的制度。德国民法典规定，因双务合同负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于定约后显形减少，有难于给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。海运控制权至少在以下几个方面与不安抗辩权存在差异：首先，不安抗辩权存在于双务合同中，只能对另一方当事人行使，而海运控制权是对合同相对性原则的突破，卖方通过向承运人行使控制权以救济买卖合同项下没收到货款等情形，承运人并不是买卖合同的一方当事人。其次，为了兼顾后履行义务人的利益，不安抗辩权人应及时通知对方当事人，如果后履行义务人提供适当的担保，不安抗辩权人就不能行使此权利；而控制权人在条件满足时即可行使控制权，他没有通知买方提供担保的义务。再次，不安抗辩权是一项消极的权利，它只能对抗对方的请求权而不能采取主动措施；而控制权是一项积极的权利，控制权人在条件满足时可以主动行使。
5、控制权与请求权
按照当代学者的理解，请求权可以被区分为债法上的请求权、物权法上的请求权、家庭法上的请求权和继承法上的请求权，但这里只涉及控制权与债权请求权之间的关系。笔者认为，控制权不是债权请求权。理由如下：（1）在两者的成立时间上有差别：债权的基本权能之一就是请求权，债权请求权从债发生之时当然发生，而控制权产生于控制权人的指示到达承运人之时，在运输合同签订时，控制权并不是作为一项权利存在而只能算是一项权能即控制权人有行使控制权的能力或地位；（2）从权利内容上看，前文已提到在最新版本的运输法草案中规定控制权的行使范围包括（a）发出或修改与货物有关的不构成对运输合同变更的指示的权利；（b）在计划挂靠港，或者在内陆运输情况下运输途中任何地点提取货物的权利；和（c）由包括控制方在内的任何其他人代替收货人的权利。从中可以看出没有一项需要控制权人与承运人协商之后才能行使的，而只需控制权人的单方意思表示即可。而债权请求权乃在于要求债务人为或不为一定的行为，债权请求权的实现依赖于债务人的意志。（3）从作用对象上看，债权请求权系依据基础权利－债权而产生，它只能约束合同的当事人，这是合同相对性原则的体现。而控制权的行使对象是买卖合同之外的第三人即承运人，在这一点上其已经突破了合同的相对性。（4）从效力上看，控制权不需要承运人的协助，承运人只需受指示的拘束即可，正如中国海洋大学刘晓雯认为的那样，控制权行使的效力分为两个阶段，首先变更运输合同，其次根据运输合同行使请求权。所以承运人按照指示行事，并不是对控制权的协助，而只是在履行变更后的运输合同，在变更合同这点上，控制权人是不需要承运人协助的，通过单方的意志即可实现。
三、海运控制权法律性质之认识
笔者认为海运控制权应属形成权。所谓的形成权，是指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。德国学者泽克尔在其名著《民法上的形成权》中最早提出形成权的概念。形成权理论自泽克尔提出以来，民法实例上常赖形成权之制度设计，使权利或法律关系得以迅速确定，复杂的法律关系得以单纯明了。形成权的特性有（1）不可抗拒性。形成权最主要的特征在于，依权利人的单方意思表示即可使既有法律关系发生变动，作为形成权的相对人是没有能力可以抗拒这种变化的。（2）无被侵害之可能。形成权没有我们所说的客体，而仅有内容，即依其单方意思表示即可使法律关系发生变动的能力。（3）无相对义务观念存在。形成权依其性质，仅须经由权利人一方的意思表示即可使法律关系产生变动，并不需要义务人的介入，因此无相对义务观念存在，相对人在法律处于拘束或服从的状态。德国著名民法学家拉伦茨教授指出，形成权相对人在法律上所承受的负担并非法律义务，而是一种法律上的拘束。即当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时，形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在，当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时，他所能做的只是必须接受这种法律后果。
通过对形成权概念和特性的分析，笔者认为，将海运控制权认定为形成权是合理的，其理由如下：
（1）从法理层面上讲，海运控制权应认定为形成权。之所以引入海运控制权制度主要是为了解决买卖合同和运输合同之间的冲突问题。在国际货物贸易中，货物通常不是由卖方直接交付给买方，而是通过承运人来完成交付。运输货物可以实现货物的位移，是货物买卖合同的重要组成部分。对于卖方，出现不可抗力、情势变更和买方违约等情形时，如果货物按运输合同约定继续运送和交付收货人就会失去商业意义。由于买卖合同与运输合同的当事人通常并不完全相同，承运人是运输合同的当事人而非买卖合同的当事人，因而两个合同是完全独立的。根据合同相对性原则，承运人非买卖合同的当事人，其仅根据运输合同或运输单证享有权利和履行义务，不受买卖合同的约束。因此，为使卖方依据买卖合同对运输途中的货物的权利得以实现，必须在运输法中规定控制权制度。由于海上运输的复杂性和特殊性，此种控制权必须是一种比较“强势”的权利，否则承运人将货物将给买方，卖方将处于财货两空的境地。而形成权正好满足这一要求。形成权乃私法上之利器其效力很强大，仅须依权利人自己一方之意思表示即可使既有法律关系发生得丧变更的法律后果。这样，在控制权人行使控制权后，就会使买卖合同和运输合同中的几方当事人的关系相对确定，有利于使控制权人脱离困境，也可以使承运人消除疑虑。况且，如果认为海运控制权是请求权或抗辩权，则完全可以由当事人在合同中作出约定，而没有由立法加以规定的必要。
（2）从立法过程上看，也应认定海运控制权为形成权。UNCITRAL在海上货物运输文书草案初稿第11.1规定货物控制权意味着运输合同项下在第4.1.1条所定的责任期内就这些货物向承运人下达指示的权利。这种向承运人下达指示的权利包括以下几种权利：㈠就该货物下达或更改不构成对运输合同进行修改的指示；㈡要求在货物到达目的地以前交货；㈢用其他任何一个人，包括控制方，来替代收货人；㈣与承运人就修改运输合同达成协议。其中第（四）项被一些学者认为是否定控制权是形成权的有利证据。但在A/CN。9/WG。III/WP。32版本中，把第㈣项这样的短语放在第11.1款的起始语中，而在最新版A/CN。9/WG。III/WP。81中则将该项彻底删除。正如A/CN。9/WG。III/WP。32版本的脚注180所说的那样，第㈣项（现为（d）款）应当删除，以保持控制方可能对承运人下达的任何指示的单方面性质。从上述立法过程和立法理由来看，立法者对海运控制权法律性质的认识也有一个过程，最终还是确立了海运控制权的形成权性质。
（3）从制度层面上看，海运控制权也符合形成权制度的特征。首先，控制权具有不可抗拒性。控制权人有效地行使了控制权之后，承运人就必须根据控制权人的指示的约束，他所能做的就是任由控制权人行使其权利，并无条件地承受控制权人对法律关系进行改变的法律后果。其次，控制权也无侵害之可能。控制权产生于控制权人向承运人作出指示之时，控制权在未行使时仅为一抽象的权利，他人无从侵犯，而控制权行使时又无须他人的协助，所以控制权无论其存续还是行使都不存在被侵害的可能性，并非侵权行为的客体。再次，控制权无相对义务观念存在，仅须经由权利人一方的意思表示即可使法律关系产生变动，并不需要义务人的介入，因此无相对义务观念存在。至于承运人根据控制权人的指示行事不是在履行控制权的义务，而是在履行变更后的运输合同的义务。控制权的效果在于变更运输合同，这并不需要承运人的协助。
四、一个值得注意的问题
将海运控制权认定为形成权，并不像有些学者所认为的那样“极易损害海事运输合同关系的稳定性，损害承运人和同航次其他托运人的利益，这不符合民法的公平、效率、自由原则，不具任何合理性。”事实上，形成权的存在和行使也是有其合理性要求的。形成权的合理性根据有二：一是，这种合理性存在于相对人事先表示过的同意中，如事先在合同中约定了一定条件下的解除权，既然同意，就要服从形成权人的单方法律行为，并接受由此而带来的法律后果；二是，这种合理性来源于法律的规定。法律之所以如此规定，原因也不尽一致，如对因欺诈或胁迫而订立的合同，受欺诈和胁迫的当事人之所以可以行使撤销权，乃是为了保护表意人的真正意思表示；而法定解除权则在于反映可归责于他方的给付困难；法律对合同终止权的规定，目的在于使当事人相对容易接受那些无限期的或受到干扰的长期债务关系的约束；而抵销权则可以避免不必要的给付和对待给付，以简化给付的过程。可见，形成权的存在一般都应具有一定合理性，非凭空而强加于形成权相对人的。同样，海运控制权的存在和行使也是需要其合理性的。运输法草案第54条第1款规定：承运人应执行指示必须满足（a）发出此种指示的人有权行使控制权；（b）该指示送达承运人之时能够按指示中的条件合理地执行；并且（c）该指示不会干扰承运人的正常营运，包括其交付作业。这样规定即照顾到承运人的利益，有利于海运各方当事人利益的平衡。
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