试论海事强制令的适用范围
试论海事强制令的适用范围
－兼论我国民事保全程序的立法体系
张可心
【内容提要】在我国目前的民事诉讼制度中，保全仅限于财产保全。海事强制令的建立，使对于行为的保全在海商事领域纳入了立法，审判实践中海事法院也在积极尝试。目前摆在立法和司法工作者面前的一项急迫任务，即彻底理顺行为成为保全对象以后的理论问题，为建立完善的保全程序法律体系做好理论上的铺垫。本文试图通过对大陆法系诉讼保全制度中行为作为保全对象的制度和理论的比较分析，对此问题乃至保全程序制度的理论构建进行初步的探讨，以求促进行为作为保全对象问题的研究，并为完善我国民事保全程序的立法体系提供一些参考。
【关键词】海事强制令；行为保全；民事保全；立法体系
一、引言
我国学界对诉讼保全程序的研究主要集中于保全程序的各项具体制度上，至于对诉讼保全程序应有体系之全面探讨，鲜有论及。从宏观上讲，我国现行的诉讼保全程序体系性较差。处于民事诉讼程序基本法地位的民事诉讼法，只是规定了财产保全和先予执行两种具体诉讼保全制度，而缺乏对诉讼保全程序基本架构的规划。当上述两项制度不能完全满足实践需要之时，又在海事诉讼特别程序法中规定了海事强制令制度。如此立法，各个制度之间难能契合。立法缺乏系统性和前瞻性所导致的直接后果，就是司法中法律适用的混乱局面。从微观上讲，在各项具体制度的规定上也有着颇多可商榷之处，囿于篇幅有限，本文自不作讨论。
二、海事强制令概说
“行为保全”并非一个法律概念，而是学者们根据保全措施的对象之不同，对保全程序所作的划分。“行为保全”，指法院为保护一方当事人的合法权益，保证判决和裁决的执行，避免损失的扩大，在诉讼前或诉讼中责令另一方当事人为或不为一定行为的民事强制措施。仅从这一学术概念来看，便可以从海事强制令中找到“行为保全”的影子。根据《海诉法》的规定，海事强制令的适用前提是海事请求人的合法权益正在或即将受到侵害；其措施针对被请求人的行为作出；其功能为纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为，以维护而不是改变请求人和被请求人之间的权利义务关系；其性质为法院对于诉讼程序问题作出的中间裁定，而这种中间裁定并不能从实质上解决当事人之间的实体争议。以上特点，都与“行为保全”契合。
海事强制令可分为诉讼强制令和非诉讼强制令两种。诉讼海事强制令申请成功后，海事请求人和被请求人之间的实体争议必然经过诉讼或者仲裁，所以其效力必将被其后的生效判决或者裁决的效力所涵盖或者否定。正确的海事强制令，其所保全的海事请求必然是生效判决或者裁决所确认保护的请求，所以正确适用的海事强制令能够保证判决或者裁决的执行。因此，诉讼海事强制令属于保证执行的“行为保全”。至于非诉讼海事强制令，因其保全的海事请求嗣后不经过诉讼或者仲裁，所以不存在保证判决或者裁决执行的问题。一旦非诉讼海事强制令申请成功并执行后，被请求人的违法或者违约行为就能够被纠正，海事请求人的合法权益就能够得到保护，所以非诉讼海事强制令属于制止侵害的“行为保全”。
三、海事强制令与其他保全措施在适用范围上的冲突
（一）问题的提出
虽然民诉法将保全的客体限于财产，而将行为除外的体系缺陷已为海诉法所注意并改进，但其增设海事强制令制度的局部改良，仍未改变我国诉讼保全制度系统上的问题，而制度的缺失必然导致功能的残缺和缺陷。在海事司法实践中，海事强制令（“行为保全”）与海事请求保全（财产保全）、海事证据保全在适用范围上的冲突时有体现，例如海事请求人要求对船舶实施活扣（即不扣押船舶在某地不得移动，而只是限制其不得买卖、抵押与处分而允许移动与生产），这种请求是属于海事请求保全还是属于海事强制令？海事请求人（其为期租船舶承租人已遭货主短装索赔）要求派验船师上船对船用吊机、抓斗等装卸设备进行检验，并作出检验报告，这种请求属于海事证据保全以后海事强制令？海事请求人（海难事故死难船员家属）要求碰撞当事船舶向法院提交保险公司对涉案保险事故出具的保函原件，这种请求属于海事请求保全、证据保全还是海事强制令？被请求人（债务人）的财产不能满足保全需求，其对第三人有到期债权的，请求人（债权人）申请法院责令第三人不能向被请求人给付，这种请求属于财产保全还是或海事强制令？
（二）普通法中诉讼保全程序之缺陷是上述冲突产生的根本原因
现行诉讼保全程序及其主要缺陷是产生上述问题的根本原因。通过我国法律的规定不难得出结论，我国现行的民事诉讼保全程序分为两个层次，第一层次是作为民事诉讼程序普通法的《民诉法》中规定的财产保全与先予执行程序，它们可以适用于任何有必要采取诉讼保全措施的民事案件；第二层次是作为民诉程序特别法的《海诉法》中规定的海事强制令，其为关于诉讼保全的特别程序，只能适用于特殊的海事海商案件之审判。我国法律只是将两个层次的诉讼保全程序规定简单叠加在一起，使得各个程序本身，以及各程序之间的协调配合都存在众多亟待解决之问题。
（三）特殊法中诉讼保全程序的缺陷是冲突产生的直接原因。
（一）海事请求保全（财产保全）适用范围之分析
财产保全是指为及时、有效地保护利害关系人或者当事人的合法权益，法院在诉讼前或者诉讼中作出裁判以前，根据利害关系人或者当事人的申请，或者主动依职权，采取的限制有关财产处分或者转移的强制措施。海事请求保全是财产保全制度在特别法上的体现，《海诉法》第十八条将两者之间的关系明确表述为“海事请求保全规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法有关财产保全的规定”。我国民诉法对于海事请求保全（财产保全）的分类根据是保全对象，因其针对财产作出，故为财产保全。关于财产范围，根据《民诉法》、《民诉法意见》、《在经济审判工作中严格执行民诉法若干问题》的规定，已由“与本案有关的财物”进一步明确界定为“当事人争议的财产，或者被告的财产”。但从理论上讲，申请人申请财产保全的目的是为了保障将来判决的执行，因此在一般情况下，凡是能成为执行标的之被执行人的财产都可以成为保全的对象，而不管该财产的具体形式如何。虽然，我国民事保全的类型划分标准并非基于申请人的诉讼请求，但当事人的请求对于财产范围及财产保全的适用范围影响何在呢？凡给付之诉（另有确认和变更之诉），或为财产给付或为行为给付，据此，当事人的请求可以分为财产之诉求和行为之诉求；其次，申请人的诉讼请求也有金钱请求（包括可转换为金钱请求的请求，物、权利有时可以作此转化）与非金钱请求（物、权利、行为）之分。
首先，根据申请人的诉讼请求不同，在财产保全的对象上也应有所不同。对于金钱请求或者可转换为金钱请求的请求，债权人申请财产保全的目的在于保证将来能够得到一定数额的金钱给付。由于是金钱给付，因而没有必要将保全的对象限定于“争议的标的物”或“与本案有关的财物”，其范围应当及于债务人的一般财产，包括债务人的动产、不动产、对第三人享有的债权等；对于请求给付某项特定财物的非金钱请求，债权人申请财产保全的目的在于将来能够得到该项物之给付，因而其保全的对象应仅限于该争议的标的物，没有必要将保全对象扩及债务人的一般财产。因此对于财产保全的对象范围，显有必要依据申请人诉讼请求的性质分别加以规定。本文认为，民诉法对财产保全的对象范围均应做出明确规定，应当就金钱请求（包括可转换为金钱请求的请求）与非金钱请求分别加以规定，即前者的保全对象及于债务人的一般财产.而后者的保全对象仅及于争议标的。
其次，通过前述分析，显然可以得出结论，财产保全适用于金钱给付之诉、可以转化为金钱给付之诉的物、权利给付之诉，不可转化为金钱给付之诉的物、权利给付，即所有不具有财产内容的纯行为请求以外的诉讼。
四、海事强制令框架下不同保全措施的冲突
（一）财产保全和“行为保全”的识别
海事强制令是指海事法院责令被请求人作为或不作为的强制措施。对于海事强制令最常规的理解为，海事强制令系对一定的行为采取保全措施，即保全措施的对象是行为，又根据我国民事保全以保全措施的对象为行为或财产进行分类的标准，则海事强制令应归于行为保全一类。但是，仔细推敲，虽然海事强制令的表现形式是强制或禁止被请求人为一定的行为，当海事强制令所禁止的行为是被请求人抵押、处置、转移其财产（如船舶），则保全措施的直接对象虽是被请求人的行为，但其目的在于保全被申请人的责任财产，故申请活扣船舶实质为海事请求保全（财产保全）；当海事强制令所禁止的行为是被请求人侵害请求人的合法财产利益（如转移请求人享有合法权益的财产、侵害请求人的财产权利等），其保全措施的对象为被请求人的侵害行为，其目的在于制止被请求人的侵害行为，故构成“行为保全”；当海事强制令所强制或禁止的为一定的不涉及财产的纯行为时，其保全措施的对象和终极目标都指向行为，其当然为“行为保全”。举例说明如下：船舶出租人（船东）与承租人之间签订光船租赁合同，出租人因承租人久拖欠租金而向法院申请海事强制令，要求承租人返还船舶，因保全措施对象为被请求人的侵害行为，其目标为禁止被请求人的侵害行为，则此种保全构成“行为保全”；如果承租人以出租人违反光租合约侵害其权益并造成经济损失为由，其提出海事请求保全申请死扣船舶，或申请海事强制令，要求被请求人不得在事实上和法律上处分其船舶，但允许其营运，前者保全措施的对象和目的均在于船舶，其为财产保全毫无异议。后者保全措施的对象为被请求人的行为，而最终目的亦在于保全责任财产，故不论申请活扣还是死扣，均系请求法院保全被请求人的责任财产，其实质都为财产保全；如承租人向法院提出申请，要求出租人向承租人交付船舶付之营运，因请求人对船舶享有合法的租赁权，出租人拒绝交船侵犯其租赁权，为制止该侵害行为，申请法院强制请求人交船，其保全措施的对象在于行为，其目的也在于纠正被请求人的侵害行为，故其请求构成“行为保全”，应申请海事强制令。又例如：原告某渔民与被告某制盐公司签订海水养殖承包租赁合同，被告将其所有海滩涂租赁给原告经营海水养虾，在合同履行一年后，被告无正当理由，单方解除租赁合同。原告向法院起诉要求被告赔偿原告在停租期间的经济损失，并继续履行合同。试想，在诉讼期间，如果原告向法院提出两种申请，其一为请求查封被告所属滩涂，不允许其经营适用，则其申请为财产保全；其二为禁止被告转移该滩涂的所有权，允许其经营使用，该申请具有行为保全的特色。如果原告也向法院申请要求强制被告继续履行合同，则其申请应为行为保全；第二种情况，原告诉求被告赔偿其在停租期间的经济损失，但未要求被告继续履行合同。在诉讼期间，其一，原告只可能请求法院查封被告滩涂，以保证被告能够赔偿原告经济损失，则该请求为财产保全申请；其二，原告可以申请法院强制被告不可转让海滩涂，则该申请又具有行为保全的特色；第三种情况，原告诉求被告继续履行合同，但未要求被告赔偿其停租损失。在诉讼期间，原告只可能申请法院强制被告继续履行，则其请求为行为保全。可以说，我国的财产保全制度可以适用于单纯的行为给付以外的所有民事案件。在单纯财产给付、财产和行为给付并存的诉讼中，既可以适用财产保全或行为保全。
综上，判断请求人的保全申请为财产保全还是行为保全，如仅根据民诉法关于保全的分类标准－保全措施的对象，公式化处理，有时会得出错误的结论，应注意考察其保全措施对象背后的实际目的。海事强制令并不能简单的等同于“行为保全”，海事强制令在司法实践中，可能构成财产保全，可能成为“行为保全”。如果从性质上看，海事强制令分为财产保全类强制令，“行为保全”类强制令。根据当事人的请求人不同，海事强制令可分为，适用于财产给付之诉的强制令和适用于行为给付诉讼的强制令。
（二）财产保全和“行为保全”的竞合
海事强制令针对行为作出，其多数情况下仍为“行为保全”。海事强制令与海事请求保全同时适用的情况主要有以下两种：其一，被请求人的违法或者违约行为己经对海事请求人的合法权益造成损害。这种情况下，虽然被请求人的违法或者违约行为己经得到海事强制令的纠正，但是被请求人仍需对自己的行为已经给海事请求人造成的损害承担赔偿责任，所以海事请求人可以在向海事法院申请海事强制令成功之后或者同时，依法申请财产保全以保全债务人的责任财产。其二，被请求人的违法或者违约行为己经开始，虽然暂时未对海事请求人的合法权益造成损害，但是海事请求人有证据证明此行为日后将对其合法权益造成损害。这种情况下，虽然被请求人的违法或者违约行为所造成的损害一时尚未显露，但是有证据证明损害将会发生的海事清求人仍然会在海事强制令成功之后或者同时，申请财产保全以保全被请求人的责任财产。在民事诉讼法中，竞合是指种情况同时符合两种诉讼法律制度适用条件的情况。海事强制令和财产保全在某些情况下就会发生竞合的情况，例如：船舶承租人与船舶出租人签订了定期租船合同。承租人在交纳了定金以后，发现出租人“一船二租”，即出租人又与第三方签订了定期租船合同，将同一艘船舶在同一租期内又租给了第三方，并即将交船。如果出租人乙将船舶租给了第三方，承运人甲不但追回定金需要费一番周折，而且在运力紧张的时期还会因为难以找到其他的船舶来完成货物运输而蒙受进一步的损失。在出租人乙交船前，承租人甲既可以申请诉前财产保全以便使它的损失在将来判决后能够得到充分的赔偿，也可以向海事法院申请海事强制令，请求海事强制令出租人乙不得将船舶交给第三方，如此，海事请求人就有了申请海事强制令还是申请财产保全的选择问题。
上述现象的发生自有其根源。民诉法中的财产保全适用于金钱之债的场合，具体说就是必须根据金钱请求或者能够转换为金钱请求的请求，是指原来的请求本来不是以金钱的给付为标的的，但是债权人可以将其转换为金钱请求。当然，债权人也可以选择不将其转换为金钱请求。因此，当海事请求人的请求是能够转换为金钱请求的请求时，其就有了一定的选择的权利，既可以将此请求转换为金钱请求，从而为保全其请求事先申请针对债务人一切财产范围的财产保全，也可以选择将其请求不转换为金钱请求，而向海事法院申请海事强制令，限制被请求人的行为，以使其合法权益得到保护。在这种情况下，海事请求人就可以在权衡利害得失以及其所要达到的目标后，选择申请海事强制令或者财产保全。比如上例中，如果承租人将来要以出租人违约为理由解除合同（假设具有解除合同的理由），并请求双倍返还定金及索取损害赔偿时，其可以向海事法院申请财产保全，以使其请求的实现得到保证；如果承租人甲仍然希望可以租到出租人乙的船舶来运输自己的货物，那么，其可以向海事法院申请海事强制令，责令出租人乙不得将船舶交给第三方，以保证自己的定期租船合同得到履行，自己的合法权益得到保护。
准确把握海事强制令和海事请求保全的选择取舍，实践中对于当事人意义重大。举例如下：A为船东，B与A签订定期租船合同，期租当事船舶。嗣后，B又与C签订定期租约，将船舶转租给C，并约定C须向D再转租船舶。于是C与D又签订定期租约，D向C和B交付了合同保证金。此时，B突然宣称终止和C之间的租约，并另与D的竞争对手E订立定期租约。船舶到达港口后，B公司拒绝向D交付船舶，而即将向E交付船舶，则D在紧急情况下采取何种法律手段来保护其权益呢？本案中，D公司的租赁合同权利因B公司的违约受损，B为当然的责任人。D有两种方案：第一种，D向法院申请海事请求保全，扣押当事船舶。根据《海诉法》的规定，责任人所有的或光租的船舶，申请人可以申请海事请求保全，予以扣押。而涉案船舶并非责任人B光租或所有，而系其期租的船舶，故在这种情况下，申请扣押船舶可能面临较大的风险。第二种，D向法院申请海事强制令，要求B公司向其交船。请求人D因被请求人B的违约行为致其权益受损，不立即作出海事强制令将造成损失的扩大，故其向法院申请海事强制令，纠正B的毁约行为，其申请海事强制令合法合理。其实，在本案中，海事请求保全和海事强制令的执行形式和手段相似，都存在扣押的行为，但请求人选择前者则未必受到法律支持，其采取后者则受到法律充分的保护。
五、海事强制令在民事保全体系中的地位
根据民法原理，债可分为财物之债和行为之债，反映在民事诉讼法中，给付之诉也可分为财产给付之诉与行为给付之诉。在许多人的观念里，我国设立行为保全的初衷即为弥补调整现行财产保全制度所无法涉及的领域，财产保全适用于财产给付的案件中，而行为保全的适用范围当然涵盖所有具有行为给付的诉讼中。最高法院的有关司法解释，使财产保全的适用范围超出了单纯财产保全的内容，具有部分“行为保全”的内容。如民诉法第94条规定了财产保全的范围，即“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”正是由于立法没有对财产保全的请求内容作出限定，使财产保全制度中不可避免地包含大量“行为保全”的内容。如《民诉法若干意见》第105条规定“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。”该财产保全的对象是被请求人的到期利益，这一针对财产保全所作的裁定明显带有行为保全的色彩，其限制债务人的处分行为，主要是为了防止因债务人的处分行为导致财产状况变化而使将来的判决不能执行或难以执行，此时的“行为保全”措施是出于保全将来责任财产的目的，又不是一种纯粹的行为给付。大陆法系的假扣押和假处分是根据当事人的诉求不同进行区分，而我国的财产保全和行为保全依据保全措施的对象划分。很明显，两种标准有所不同。大陆法系，根据申请人请求的内容不同划分为假扣押和假处分。所谓假扣押是指就金钱请求之请求，对于债务人的财产予以扣押，禁止其处分，以保全将来的强制执行为目的的特别诉讼程序；假处分，是指为了保全债权人非金钱请求（物、权利、行为）的请求之强制执行而禁止就争执物为某种强制处分或就争执的法律关系规定暂时状态的特别程序。
假扣押是对金钱请求予以保全，比较类似于我国的财产保全。所以不少学者认为我国民事保全中所缺少的就是假处分内容，主张设立行为保全来弥补假处分的内容。但我国的财产保全的适用范围实际已超出了假扣押的适用范围，它涵盖了假处分的部分内容，吸纳了假处分以物和权利为客体的那部分内容，财产保全的适用范围为金钱的请求、物的请求、权利的请求。除财产保全外，我国民诉法中的先予执行也存在着行为保全的内容。先予执行在功能与内容上同假处分制度有相似之处。大陆法系将假处分分为确保性假处分和满足性假处分。满足性假处分就是指“确定临时状态的假处分”，即因避免重大损害或防止紧急强制行为或因其他理由，对于争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定暂时状态时，可以实施的假处分。同时根据请求内容的不同，又可将其分为制止性假处分和履行性假处分。根据民诉法第97条第一、二项规定以及《民诉法意见》第107条对第三项的解释，追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬的案件，需要立即返还用于购置生产资源和生产工具贷款的案件，追索恢复生产的和经营所需的保险理赔费的案件可以裁定先予执行。这种情形与履行性假处分在提前满足判决的内容和功能上是相同的，即在本案终局判决做出前，权利人可提前实现权利，义务人亦应履行义务。这也是满足性假处分与确保性假处分相区别的最大特点。至于“需要立即停止侵害、排除妨碍”、“需要立即制止某项行为”的情形，则相当于确定临时状态的假处分中的制止性假处分。因此，我国先予执行制度与德国、日本的确定临时状态的假处分有相似之处。不过先予执行的内容既有金钱给付也有行为，而确定临时状态的假处分的内容以行为为主。只是由于我国对先予执行在适用的条件上没有进行科学合理的设计，充分发挥其制度价值，以至不少人都误认为我国民事保全程序缺少了行为保全。我国现行民事诉讼法中的财产保全与先予执行已包含了部分行为保全的内容，真正缺乏的是对诉前行为保全的规制。如果不顾现实的情况，而盲目地设立行为保全制度，并使其适用范围涵盖所有行为给付案件，那么必然会与现行的财产保全和先予执行在适用范围上发生冲突，引起司法实践过程中的混乱。
六、结语
之所以有诉讼保全程序之设置，无非是为了确保判决得以实现，确保人们在民商事交往中及时得到现行法律的保护，避免损失的进一步扩大，有效地处理双方之间的纠纷。在当事人在因私权纠纷而提起民事诉讼之前或在诉讼中，面对的往往不仅是对方当事人将其责任财产隐匿或者处分，使当事人日后取得的终局判决无法执行或难以执行，使诉讼结果落空的情况；而且还面临由于对方当事人继续为侵权或违约的行为，使当事人所遭受之损失有扩大的危险。因为在诉讼过程中，有恶意的一方当事人不但可以将财产转移或处分，以避免承担法律责任，还可以继续进行损害对方当事人利益的行为。如果立法上没有相应程序制约这些恶意当事人，保护受损一方的权益，那么将无法维持程序正义，而且事后诉讼的程序不仅会浪费司法资源，也无法达到诉讼应有之目的。基于以上原因，财产保全和先予执行尚不足以解决当事人可能遇到的紧急情况，也不能全面合理地覆盖到实际生活中的各种情况。我国诉讼保全程序设置之法律理念应从经事后损害赔偿救济向事前防范方向转变，诉讼保全程序也应随之从传统的以确保执行为唯一目的、以财产为保全的唯一对象向既确保裁判得以执行又能暂时满足和保护当事人权利、既能针对被申请人的财产又能针对一定行为的方向转变，惟有如此，才能克服制度缺位导致的合法权利得不到救济的现象。我国的诉讼保全程序体系也需要重新构建，都是不争的事实。出于尊重我国现行民事诉讼立法和保证法律的协调性和稳定性的考虑。在确定行为保全的范围时，应对我国已有的民事保全制度的范围进行认真地分析，使新旧制度能有效地协调起来，而不应简单地将行为保全的适用范围界定为所有具有行为给付内容的案件，所以海事强制令的适用范围也不能界定为所有具有行为给付内容的案件。
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