网络不正当竞争行为的研究

　　我国《反不正当竞争法》第二章对于不正当竞争行为进行了列举式规定，凡《反不正当竞争法》已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再根据第二条规定扩张其保护范围，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。但《反不正当竞争法》颁布实施十多年来，社会主义市场经济体制逐步走向成熟，新的社会现象和技术层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面有了新的发展，呈现出一些新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为的出现严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制和市场主体的利益。

　　因此，对于那些没有在具体条文中规定，当事人认为构成不正当竞争的行为，人民法院直接适用《反不正当竞争法》第二条原则性规定予以判断和规范，科学界定自由、公平竞争与不正当竞争的关系，按照公认的商业标准和普遍认识，认定构成不正当竞争是非常必要的。以爱奇艺因极客公司通过“屏蔽视频广告”插件和“极路由路由器”屏蔽其视频广告及优酷网因金山开发的“猎豹浏览器”过滤其页面广告案为例，通过工具过滤视频广告的行为直接干预了视频网站的经营行为，超出了正当竞争的合理限度，违反诚实信用原则和公认商业道德，根据《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，应当认定其构成不正当竞争。

　　（一）域名抢注─域名系统中的不正当竞争行为

　　所谓域名（domainname），是一种用于互联网上识别和定位计算机的地址结构。在互联网上，计算机的位置是用ip地址的形式表示的。每一个ip地址是由四个被句点分割的数字组成，这种地址表示方法的缺点是是缺乏直观，不便于记忆。于是人们又设立了域名，域名由英文字母、数字、句点及其它特殊符号组成，采用层次结构设置，具有不同的级别，在同一等级水平内的域名是唯一的。

　　域名系统（dns，domainnamesystem）可以将域名翻译为网络上使用的ip地址，与ip地址相比，用域名定位计算机的方法便于人们更好的识别与记忆。同时域名也成为特定组织或个人在国际互连网上的标志。

　　域名系统所引发的知识产权法律问题首先是域名与商标权的冲突，对此类纠纷应适用商标法及相关法规的规定。对于域名抢注行为，我国有学者将其基本特征概括为三点：

　　1、将他人知名的商标、商号等商业标志抢先注册为域名；

　　2、抢注数量众多的域名；

　　3、公开出租或出售被抢注的域名以牟利。

　　从上述三个基本特征可以看出，域名抢注的实质是在网络上假冒他人的商标、商号等商业标志，它使许多企业无法在网络上利用自己的商标、商号等商业标志进行宣传和开展电子商务，大大降低了企业商标、商号等无形资产的价值。

　　目前，在我国如果仅仅依靠商标法对域名抢注进行调整，对域名抢注的惩治只能保护驰名商标，其局限性是十分明显的。

　　根据我国反不正当竞争法第二条所体现的民法的诚实信用原则，域名抢注行为应当是受我国反不正当竞争法调整的不正当竞争行为，适用反不正当竞争法可以较完善地保护权利人的合法权益。

　　（二）视框链接──链接技术中的不正当竞争行为

　　链接是指使用超文本标志语言（html，hypertextmarkuplanguage）编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一个网址访问不同网址的文件或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目。

　　视框链接（framelink），又称镶边链接，它以视框将网页分割成不同的区间，每一个区间都可以呈现不同的信息资料内容。此种技术可以将他人网站的信息资料呈现在自己的网页某一视框中，而本网站的其它内容仍然存在，使用者进入运用视框链接的网站，并以视框链接到他人网站的内容时，屏幕上显现的网址不是被链接的网站地址，而仍然为运用视框链接的网站地址。

　　对他人网站进行加框，使得在某一框内或区间则呈现他人网站的内容，而屏幕上的广告则为该网站的广告业信息，他人的广告信息则被排除在链接之外。这实际上是借用他人的商誉为自己牟利的行为，该行为影响了被加框网站的访问量，造成被加框网站广告收入的减少，已经构成了不正当竞争行为。

　　（三）设置元标记──关键词系统中的不正当竞争行为

　　所谓“设置元标记”（又叫埋字串），是指将他人网站对网站所有者、网站标识或者商标标识、表达网站特色的关键词等埋置在自己网页的源代码中，当用户使用网上引擎查找该他人网站时，向计算机敲入相似字串，埋设字串的行为人的网页就会位居搜索结果的前例。

　　通过设置元标记进行侵权者正是利用了上述功能，他们在建立自己网站的时候，除了设置与本网站有关的元标记外，还设置其他元标记，而这些元标记恰恰是某些著名或同类企业的商标、商号、企业名称等商业标志，或者与这些商业标志近似。侵权者实际上在利用他人的商标或商誉搭不正当竞争的便车。

　　（一）以网络为传播媒介的行为：虚假广告、泄露商业秘密和侵犯名誉

　　例如：通过网络发布虚假广告、侵害他人商业秘密，通过网络捏造虚假事实、损害竞争对手的商业信誉或商品信誉等。这一类不正当竞争行为本质上与通过其它媒介实施的不正当竞争行为没有区别，在法律适用上没有太大争议，关键在于侵权事实认定上，基于网络本身“数字化”和“全球化”的技术特点，相关证据全部是电子证据，如何认定电子证据的真实性、关联性，成为问题的核心，相关论述请读者参见本书的“电子证据”一章。

　　（二）侵犯域名权的行为：抢注和混淆

　　中国了解互联网，大半功劳应当归功于“域名抢注”这一不正当竞争行为。大概从1996年开始，有那么几个企业在互联网将大量中国企业的名称和商标抢注成域名，因此引起了中国企业对于自己网上资源的猛醒。近年来，中国企业从对域名一无所知，逐渐成为驾熟就轻者，学会了利用法律武器保护自己的知识产权，“域名抢注”者节节败退，无功而返。但从启蒙的作用来看，抢注者还是有其特殊功劳的。“域名抢注”被法律堵死后，“域名混淆”的现象取而代之，成为利用域名进行不正当竞争的主要手段。域名虽然与商标一样，具有标识性作用，同属知识产权法保护范围，但保护程度有不同。商标法不仅禁止相同的商标，而且相近的、构成实质性类似的商标都将被禁止，例如：我国著名计算机商标“联想”，如果我注册相近的“新联想”或者“想联”商标，都是受商标法禁止的。但是，如果我仿照域名“EASTDAY。COM”另行注册一个“EASTDAYS。COM”，仅仅是多了一个“S”，却不会受到禁止。原因是域名本身有无限精确的技术特点，哪怕是多了一个“S”还是多了一个小小的符号，机器都能精确识别，不会发生错误。因此，“域名模仿”至今为止并未受到法律的明文禁止。只不过，这难为了用户和域名人，打起十二分精神不放过一个微小的差别。“域名淡化”是指故意注册与他人商标权相同或者相近的域名，借此讽刺、诋毁或损害商标权人的声誉，例如：外国曾经有人注册了一个与美国微软公司域名“microsoft.com”非常相近的域名：“micros0ft.com”，两者区别只是其中一个字母“o”和数字“0”，此君借此域名讽刺微软公司的“零质量”，诋毁其商业声誉。

　　（三）侵犯网页著作权的行为：抄袭和淡化

　　网页是网站开展网络经营活动的基本要素，因此各网站都对网页的设计和组合投入巨资，进行精心设计和编排，吸引更高的点击率，从而争取更多的商业机会。有些网站为了节省时间和金钱，采用“拿来主义”，随意在网络上复制其它网站的网页，经过改头换面后变成自己的劳动成果，有的甚至甚至整个网站“克隆”过来，严重侵害了被抄袭者的经济利益。有些抄袭者还故意将网页链接指向色情网站，当网民误入时看到的是不堪入目的色情画面，被抄袭网站的良好形象因此受损。抄袭者籍此为要挟，向被抄袭网站进行敲诈，以获取非法利益。

　　（四）侵犯内容著作权的行为：网络传播和复制

　　做网站的都知道一句名言：网络时代，内容为王。网络经济俗称“眼球经济”，要获取商业机会，前提就是要吸引网民的注意力，而要确保这一点，丰富、全面、独特和大量的信息内容，是必不可少的。有些网站，擅自将他人的版权作品上载，供网民浏览，导致了“信息网络传播权”这一新权利的最终确立；有些网站，径直抄袭其它网站的数字化作品内容，引发了法律界对于“复制权”的争论和关注。

　　（五）以链接为手段的行为：深层链接和加框链接

　　深层链接，有点象古语的“凿壁偷光”，现代经济学里好象叫作“溢出效应”。通俗一点来讲，就是在人家的房子后墙上凿一个洞，带客人钻进去，把人家房间里的东西当成自己的珍藏展示给客人。凡是上网的人都知道，每个网站都有自己预先设定的浏览顺序，网民一般首先从首页开始，点击链接逐页寻找和观看内容。网站一般都是在每一页上设置不同的广告内容，网民逐页观看内容的过程，在网站看来就是一个不断发布广告吸引网民注意力、争取商业机会的过程。深层链接，指直接从自己的网页上设置链接，直接链接到其它网站的某个特定网页上。当网民点击这个链接时，就直接离开了这个网站，跳到了别的网站上某个特定网页，中间略过了进入被链接网站的一系列过程。这种行为虽然方便了网民，但无疑是对被链接网站的商业机会的剥夺。更重要的是，由于被链接网页内容都是由被链接网站自行更新的，而链接者毋需投入人力物力更新内容，只需在其网站上做一个简单的标记，就可以将别人的劳动成果据为己有，明显是对其他人劳动成果的非法占有。深层链接还有一个变种，就是“加框链接”（又称镶边链接），它将网页分割成不同的区间，每一个区间都可以呈现不同的信息数据内容。此种技术可以将他人网站的信息数据呈现在自己的网页某一视框中，而该网站的其它内容仍然存在，使用者进入运用加框链接的网站，并以加框链接到他人网站的内容时，屏幕上显现的网址不是被链接的网站地址，而仍然为使用了加框链接技术的网站地址。它比深层链接更恶劣的地方在于：深层链接可能还能让网民知道自己进入了别的网站内，看到的是别的网站标识。但加框链接对他人的劳动成果不仅“不问自取”，而且是“按需取用”，无用部分则以自己的内容覆盖掉，完全是一副强盗的架势。

　　（六）埋设关键词的行为：争夺注意力

　　网络上的信息浩如烟海，网民们要快捷、准确地找到所需要的信息内容，就必须依靠搜索引擎。网络上有很多供人使用的搜索引擎，它们的工作原理是：依据网民敲入“关键词”在网络上搜寻含有特定“关键词”的网页，例如：我键入“中国”和“法律”两个关键词，则搜索引擎就会在网络上搜寻同时含有“中国”和“法律”两个关键词在内的网页，然后将搜索结果显示在网民的屏幕上。有些搜索引擎甚至会将含有更多关键词的网页排在前面。