物权法生效后相应公证事项的有关思考

　　物权法即将于今年十月生效实施，其在物权的设立、变更、转让、消灭，所有权，担保物权等与我处业务息息相关的领域均有不同以往的规定。为使我们能够准确地适用物权法，保证涉及物权的公证事项的质量，我对部分内容进行了一些思考，希望大家能够提出意见。

　　一、房屋买卖公证

　　1、不动产登记簿和产权证书

　　物权法确定的此类物权依据是不动产登记簿，产权证书作为产权证明存在，并且在一般的情况下，不得对抗不动产登记簿的登记。

　　不难理解，我们房屋买卖公证中的档案查询工作将成为公证事项的必要环节，其理由有：（一）档案是物权归属和内容的依据而非产权证书；（二）产权证书的登记内容有限，不能充分反映物权状况；（三）产权证书因其静态性而无法反映权利动态冲突的实际情况；（四）公证证明法律行为的合法性要求使然。所以，我们不经查询档案而不在证词内注明查询结果的做法将是徒劳的，而双方当事人申请不查询档案的做法，也不再能成为公证机构免责的事由。且需要探讨的是，涉及流转的公证事项，比如继承、抵押等，查询档案是否均成为必要。毕竟，依物权法第14条和第16条的规定，档案已经成为事实依据。

　　2、预告登记制度

　　预告登记制度，也是新制度。但这应该说是商品房预售行为的物权法律定性。与公证有关的是，预告登记是否能在二手房买卖中使用。

　　我们办理二手房屋买卖合同公证，主要依据的是《合同法》和《城市房地产管理法》，对于房屋买卖这一法律行为的要件，法律都有明确规定，特别是房地产管理法，对于卖方取得产权登记做了单列的要求。物权法对预告登记的规定，在于实现交易的安全和债权的稳定，赋予了债权请求权以物权意义，是当事人交易行为方式的重大突破。公证员可以在处理部分特殊交易事项时建议当事人选用预告登记制度，比如附条件、期限的买卖等。

　　但是，根据物权法关于处分物权时的限制性要求（比如第14条，第31条等），未经登记的物权不得处分。我们应该很肯定地对尚未登记的二手房买卖合同阶段的再交易作出违法的认定。公证书，尽量不要成为类似代金券似的所谓准物权文书。

　　二、更正登记声明

　　更正登记是新制度。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正，是登记机关进行更正登记的条件之一，且不论登记机关将对此做何审查，作为公证机构面临的问题是：只需要登记的权利人作出声明，还是需要未经登记的权利人（比如配偶）一起做出声明？

　　按照我的理解，共同共有（上述问题只存在于此）的基础关系，是其存在的前提条件，也就是说，共同获得登记不是共同共有的特征，而是基于婚姻关系、家庭关系或者共同继承关系等，所以未经登记的上述权利人享有物权，一不为登记瑕疵，二为法律认可，三为公证员所必须注意。

　　但是否需要所有权利人一起发表声明呢？我认为，两种情况，第一，丧失性质的，比如声明该物权本就错误或部分错误，原登记人自始至终没有取得或全部取得该物权，这属于撤销权的性质，是对一个错误的澄清。而且因权利未曾得到，共同共有不可能形成，所以相关人等并未取得物的共有权，也就没有保护或者被侵犯的对象。第二，非丧失性质的，比如声明该物权事项记载错误（楼层错误、面积错误）。这种情况下，原登记权利人的物权是存在的，因物权登记内容与客观事实的不同而导致其物权没有真实地予以公示。但这并不属于所有权（支配权）本身的内容，即占有使用收益和处分，而是属于所有权保护的内容，即请求权。那么，未经登记的权利人发表意见成为不必要。

　　所以，在遇有申请办理更正登记的权利人声明公证事项时，不必审查婚姻状况等部分的事实。

　　三、因法律文书致使的物权转移

　　因为离婚、继承诉讼等情形发生的物权转移，应注意区别是否属于形成判决，从而确认能否直接发生物权变更或消灭的效力。我们常遇见的情形比如：

　　A、离婚当事人诉讼离婚，取得调解书，当事人申请办理公证，要求对调解书已经约定归属的物重新分割。

　　B、离婚当事人诉讼离婚，取得判决书，当事人申请办理公证，要求对判决书已经明确归属的物重新分割。

　　在上列A，可以受理；在上列B，不得受理，告知当事人进行登记后再行处分。这涉及到诉讼类别和法律文书种类的问题，也涉及到公法秩序和私法秩序的问题，同样涉及到诉讼文书不同的法律效力（确定力、执行力、形成力）的问题。感兴趣的同志可以研读有关方面的书籍，这对于我们正确区分物之所有人或者说民事主体间的法律关系有很大帮助。与此相关的实务问题有：比如申办继承公证取得公证文书后，所有当事人又达成新的分割方案，是否能再办理？比如当事人申办放弃继承声明公证书完毕后，还能不能改变主意继承遗产？

　　四、用益物权体系

　　物权法颁布之前，我们接触的用益物权体系，除了依然存在的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，以及我们不常接触的海域使用权等外，还有典权，以及从未登过大雅之堂，却一直争论不止的居住权。

　　1、典权消失。

　　作为传统的用益物权，典权只存在于我国，但它仍然在物权法制定的过程中被抛弃了。这意味着，物权法生效后，不可能新设立典权，而业已设立的典权将不再具物权性质，只能通过债权方式寻求保护。与公证机构相关的是，各种典当公司的经营范围如何改变，其合同性质和与合同有关的权利如何定性。

　　这点上，因为与国家调整行政管理有关，所以我们不是特别担心，而目前实务中典当公司申请办理公证的大部分合同来讲，设定的都是抵押权而不是典权，也就是说，担保物权占大多数，用益物权极少。我的理解是，对于国家颁发营业执照的典当公司，我们仍然应确定其主体资格及经营资格，另外，有关合同中若设定典权，规定回赎、绝当等典当关系情形的，不应受理；而设定抵押权、动产质权等担保物权的，应该予以受理。

　　2、居住权依然不存在。

　　除了最高院关于婚姻法若干问题的解释（一）第27条有一句陈述外，我国法律体系中没有有关居住权的任何依据。物权法依然没有考虑设立居住权。

　　与公证相关的是，比如常见的赠与合同中约定保留居住权，是否还有意义。

　　我的理解是，居住权不是物权，必须成为指导我们工作的中心思想。这句话的法律含义，包括居住权不能获得物权效力，即其不能成为一个绝对权、对世权，包括居住权所谓的“被侵犯”，不能获得物权法上的保护，即不能请求所谓排除妨害、不能请求确认，等等。

　　但我们也要注意到，当居住权不作为一个物权概念，而作为一种普通民事权利时，它是普遍存在于我们身边的，譬如基于夫妻关系而得到的居住的权利，未成年人跟随父母居住的权利，以及合同约定的承租物的居住权利等。居住权不是物权，不代表不是权利，它得到债法上的保护。我想因为大家都比较熟悉这块业务，所以无须进行赘述。

　　那么，物权法生效后，我个人对于赠与合同约定的此类条款，建议描述为：保留赠与人在赠与物中居住的权利。首先尽量不使用“居住权”的专有称谓，而以泛指代替，以免引起不必要的误会；其次，在询问笔录中一定要告知当事人，受赠人一旦违反约定，无法实现其居住的权利时，其只能请求受赠人赔偿损失，而不能以物权被侵犯为由主张房产回转。同时告知受赠人，保持赠与人居住的权利将成为他的义务，否则有可能承担相应的民事责任、行政责任、乃至于刑事责任（诈骗）。其实，经公证的此类赠与合同，受赠人将房屋转让从而侵犯赠与人权利时，由于公证员告知在前，其对后果的追求在主观上的直接故意是显然的，势必加重法律对其动机的负面评价。

　　3、宅基地使用权未有变化。

　　宅基地使用权，依然与我国二元化土地管理制度挂钩，物权法没有作出不同于土地管理法的规定。与公证相关的是，农村宅基地及其地上房屋的转让，依然局限于本集体内部的人员。这点也没什么探讨的了，谨慎就是。

　　五、担保物权体系

　　1、抵押期间的财产转让

　　这点上只是法律对之前的司法实践做的承认和规范。原有的法律将抵押权人同意作为抵押财产转让的先决条件，但因其对抵押人和抵押物利用保护不力的结果，司法实践已经放宽了条件。我们在工作中，经常有委托书，或者房屋买卖合同提到由买方垫付消灭抵押权的付款和交易方式。无可非议，物权法承认了这种做法的合理性和合法性。我们还有一点需要注意的是，委托书中的垫付主体是受托人，他的垫付行为由委托人承担法律后果，并不适用合同受让人垫付消灭抵押权的法律规定。

　　2、浮动担保概念引入

　　我们在工作中曾经接触过浮动担保。我记得是某个企业的烟叶，还有汽车销售公司的汽车。原来由于法律没有规定浮动担保制度，我们在办理公证时，对于担保物的确定、担保物的变化和担保物权的实现十分头痛。

　　物权法引入了浮动担保制度，使得担保制度的经济意义大为提高，适用范围更为广阔。由于没有现实的案例，我就浮动担保说几点个人意见。

　　一、与其他担保方式一样，设定浮动担保同样是为了担保债权的实现；

　　二、它属于物保，不是人保；

　　三、理论上可以设定浮动担保的不仅包括有形资产，还包括商标、专利等无形资产；但物权法限定的种类是：生产设备、原材料、半成品和产品。工作中注意不要给予融资人和银行臆想的空间。

　　四、担保人在担保期间，对担保物享有完整的所有权，即占有、使用、收益和处分。这是与普通担保方式最大的不同之处。

　　我们工作中最大的难点可能在于，对担保物的存在与否无法书面认定（毕竟，发票不是物权凭证，甚至不是债权依据）。那么，办理涉及浮动担保的合同，相应地办理一个担保物现状的证据保全公证，以平衡合同双方的权益，可以成为我们的思考点。