再论我国海外投资保险制度的构建

　　随着“入世”，我国的国际经贸活动进一步活跃，海外投资也迅速而稳步的发展。然而我国海外投资保险制度的确立却十分缓慢，致使我国海外投资企业在国外面临政治风险时难以得到母国的保护，从而影响和制约了我国海外投资活动的发展。因此，有必要在正确认识海外投资保险制度性质及构建价值理念的基础上，探讨适合我国国情的海外投资保险模式，并借鉴国外立法与实践经验，对健全我国的海外投资保险制度进行一些有益的探索。

　　一、我国海外投资及海外投资保险制度的现状

　　（一）我国海外投资的发展现状

　　1、海外投资处于由高速转向平稳发展阶段

　　1979年11月，北京市友谊商业服务公司与日本东京丸一商事株式会社在东京开办的“京和股份有限公司”，建立了中国第一家国外合资企业，拉开了中国企业对外直接投资跨国经营的序幕。[]之后经历了1979—1985年中国企业跨国直接投资的起步阶段和1986—1996年对外直接投资迅猛发展阶段，1997年至今对外直接投资的由高速发展转向平稳发展的阶段。比如1999年至2002年我国对外经济合作的合同额保持着稳步的增长，平均增长率为111%[]，政府批准的对外投资企业数也以每年平均261个的速度稳步增加[]。截至2004年底我国累计5163家境外企业非金融类对外直接投资净额448亿美元，当年投资总额553亿美元。[]“对外直接投资正在成为中国参与国际分工和生产要素全球化配置越来越重要的方式”。[]这种平稳发展还表现于中国海外投资赢利的提高方面：在早期我国境外企业能够赢利的仅约1/3，而目前55%企业赢利。

　　2、海外投资区域由较为集中向广泛方向发展

　　上世纪80年代我国对外投资起步初期，中国境外企业相对集中在美国、俄罗斯、澳大利亚、日本、加拿大、新加坡、南非等投资环境好、政局稳定的国家和地区，对外投资主要是两种类型，即资源型和贸易型。贸易型企业主要是针对开拓欧美市场，而“目前对外直接投资已遍及全球近150个国家和地区，投资重点逐渐从港澳、北美，转移到亚太、非洲和拉丁美洲等广大发展中国家，不断拓宽的投资领域涉及生产加工、贸易、资源开发、交通运输、建筑、农业及农产品综合开发、旅游餐饮及设计咨询等多个领域。”总体来讲，我国海外投资活动不仅区域趋于广泛，领域也大大扩展。当然这都将导致我国海外投资风险的进一步加大。

　　3、我国政府对海外投资至今仍放任自流

　　从政府对海外直接投资制度支持的角度看，企业从事对外直接投资，往往面临着较大的风险和竞争压力，为鼓励企业对外直接投资，国家往往提供优惠的政策措施，建立必要的风险保障机制，通过创造“租金”、承担政治风险，给企业以利益驱动，鼓励和引导企业开展跨国投资与经营。但我国政府目前鼓励企业对外直接投资的政策体系还没有建立起来，在诸如境外投资的政治风险担保等制度的建设上还几近空白。尽管对境外加工贸易企业在资金、外汇、出口退税等方面有一些鼓励措施，但在具体实施的过程中又有较大的难度。可以说，目前我国企业所进行的海外投资仍游离于政府的制度保障以外，因不能得到母国的有效保护而处于放任自流的状态。所以，缺乏本国有效的海外投资保险制度已成为我国海外投资进一步发展的一个“瓶颈”。

　　（二）我国海外投资保险制度的现状

　　我国自2002年底开始开展海外投资保险业务，由中国出口信用保险公司负责承保。中国出口信用保险公司接下的第一份保单，是于2003年9月18日为中国化学工程总公司、中国成达工程公司以BOT方式投资印度尼西亚巨港电站项目提供的海外投资保险和融资担保。

　　我国已经设立中国出口信用保险公司作为海外投资保险的承保机构，开展海外投资保险业务。该公司于2001年12月在北京正式挂牌营业，是中国政府全资拥有的政策性出口信用保险公司，注册资本金40亿人民币[]，其业务主要是为出口提供短期信用保险和中长期信用保险，为海外投资提供投资保险。由于我国海外投资保险业务刚展开，处于摸索阶段，中国出口信用保险公司目前的业务仍以出口信用保险为主，海外投资保险业务尚未步入正常轨道。2003-2004年度，该公司提供的出口短期信用保险和长期信用保险金额达127亿美元，占业务总量的982%；而投资保险金额才27亿美元，仅占业务总量的18%。而且中国出口信用保险公司网站的《投保指南》关于海外投资保险如何投保规定[]得相当笼统，只对主要问题作了原则性规定，不太具有可操作性。我们通过对有关规定的分析，了解我国海外投资保险制度的现状。

　　1、关于被保险人资格的规定

　　包括：（1）在中华人民共和国境内（香港、澳门、台湾除外）注册成立的金融机构和企业，但由在香港、澳门、台湾的企业、机构、公民或外国的企业、机构、公民控股的除外；（2）在香港、澳门、台湾和中华人民共和国境外注册成立的企业、金融机构，如果其95%以上的股份在中华人民共和国境内的企业、机构控制之下，可由该境内的企业、机构投保；（3）其它经批准的企业、社团、机构和自然人。

　　2、关于承保对象的规定

　　对合格投资的要求包括两方面：（1）投资内容：可以享受保障的项目必须符合中国国家政策和经济、战略利益。（2）投资类型：下列形式的境外投资，不论是否已经完成，可投保海外投资保险：直接投资，包括股权投资、股东贷款、股东担保等；金融机构贷款；其它经批准的投资形式。

　　3、关于承保范围的规定

　　承保的风险为征收、汇兑限制、战争以及政府违约：（1）征收指投资所在国政府采取、批准、授权或同意的对投资实行的强行征用、没收、国有化、扣押等行为。这些行为需持续一段时间，且使投资者无法建立或经营项目企业，或者剥夺、妨碍投资者的权益；（2）战争指投资所在国发生的战争、内战、恐怖行为以及其它类似战争的行为。战争项下的保障包括战争造成的项目企业有形财产的损失和因战争行为导致项目企业不能正常经营所造成的损失；（3）汇兑限制指投资所在国政府实施的阻碍、限制投资者把当地货币兑换为可自由兑换货币并/或汇出投资所在国的措施，或者使投资者必须以远高于市场汇率的价格才能将当地货币兑换为可自由兑换货币并/或汇出投资所在国的措施；（4）政府违约指投资所在国政府非法地或者不合理地取消、违反、不履行或者拒绝承认其出具、签订的与投资相关的特定担保、保证或特许权协议等。

　　4、关于保险金额的规定

　　保险金额指保险事故发生时，保险人应向投保人实际支付的补偿金额。发生保险事故，海外投资保险承保投资者的投资及己赚取的收益因承保风险而遭受的损失。即作为保险人的中国出口信用保险公司，在收到投保人理赔申请后若依据法律和保险合同确定应予以赔偿，应支付的保险金包括投资者投资及利润遭受的损失。而世界各国通行作法是只按投资保险额的一定比例支付保险金。

　　5、关于投保手续的规定

　　投保海外投资保险，投资者需提供以下资料：（1）投资者情况介绍，包括营业执照复印件、有资格进行海外投资的证明文件、最近3年的年报和财务会计报表、与投资项目相关的经验以及能够证明投资者有能力经营投资项目的其它资料；（2）投资项目背景情况及简要介绍，包括投资金额、方式、期限，出资方式及来源，目前的进度、对中国和投资所在国的影响等；（3）融资情况介绍，包括融资银行、融资金额、还款期限等：项目建议书和可行性报告；（4）与投资项目相关的协议、担保、保证和投资所在国和中国政府的批准文件。

　　综上可见，我国海外投资保险制度的框架已基本形成，在被保险人、承保对象、承保范围、保险金额以及投保手续等方面都有规定，尽管规定较简单，但也有许多规定采纳了国际上的先进做法，比如：在被保险人方面，允许“在香港、澳门、台湾和中华人民共和国境外注册成立的企业、金融机构，如果其95%以上的股份在中华人民共和国境内的企业、机构控制之下，可由该境内的企业、机构投保”，采用资本控制标准规定依外国法律设立的法人、合伙及其他社团，其资本全部或95%为本国公民、法人、合伙及其他社团所有的可以成为投保人是美国、加拿大等少数国家采用的做法，而很多国家明文将此排除在外；在承保对象方面，投资“不论是否已经完成”都可投保，相比较其他国家对合格投资通常限定为“新的投资”条件有所放宽；在承保范围方面，将政府违约险纳入其中，仅有少数国家采用。当然，我国的海外投资保险业务才刚起步，采用上述做法是否与我国目前的现状相适应，还有待进一步探讨。

　　二、我国海外投资保险制度存在的问题

　　尽管中国出口信用保险公司已初步展开海外投资保险业务，但我国尚未出台相关法律、法规对海外投资保险制度予以法律上的确认，使得我国海外投资保险制度面临许多亟待解决的问题。

　　（一）保险制度模式的选择有待调整

　　海外投资保险制度的模式主要有“美国模式”、“日本模式”、“德国模式”三种类型：“美国模式”是双边主义模式，它以美国同资本输入国订立双边投资保护协定为国内法上海外投资保险制度适用的法定前提，融国内法与国际法制度为一体。“日本模式”是单边主义模式，它只根据国内法的规定适用海外投资保险制度，而不以日本同资本输入国订立双边投资保护协定为法定前提，以国内法制为主。“德国模式”是混合模式，它同时采用双边保证制与单边保证制，其海外投资保险制度的适格东道国可以与德国订有双边投资保护协定的国家，也可以是其法律秩序适合德国开展投资保险业务的国家。但“德国模式”并非均衡发展模式，而是以双边保证制为主的混合模式。

　　根据中国出口信用保险公司《投保指南》中关于承保对象的规定——合格投资项目的条件并未包括投资于与中国签订双边投资条约的国家，可见我国目前采取单边主义模式。因单边投资保险模式不以双边投资协定为法定前提，保险机构实现代位的依据只能是外交保护权，而外交保护的实施长期存在争议，受“用尽当地救济”、“国籍继续”和“卡尔沃主义”等基本条件的限制，不利于投资母国保险机构理赔后代位求偿权的实际有效行使。可见，我国目前采用的单边主义模式有待调整。

　　（二）承保机构的设置有待完善

　　海外投资保险制度中承保机构的设置，各国也存有不同模式：日本采用保险审批机构和业务经营机构合一的模式；而德国则采用保险审批机构和业务经营机构相分离的模式。

　　我国目前海外投资保险业务的开展，对拟投保项目的审批和承保均由中国出口信用保险公司全权负责。可见，我国现行海外投资保险机构的设置采用保险审批机构和业务经营机构合一的模式。然而就目前我国的实际情况来看，采用这一模式存在较大的弊端：首先，行使审批职能与中国出口信用公司独立法人身份不相符。尽管中国出口信用保险公司是政府全资的政策性公司，但它毕竟是独立的市场经济主体，具有独立的经济账户和经济利益要求，并非一个行政主体。其次，不利于中国出口信用保险公司在国内法层面对海外投资保险进行商业化运作。因此，我国承保机构的设置也有待进一步完善。

　　（三）投保人范围的界定不科学

　　1、在中国出口信用保险公司《投保指南》中包括了依外国法设立95%以上的股权属我国企业的投保人。笔者认为这一规定过分扩大了合格投保人的范围。虽然这类投保人是我国企业在海外的子公司，其资产所有者是我国企业，为了全面保护我国的利益似乎应该对他们进行保护，然而这种做法与我国海外投资保险制度采用的单边主义模式不相符，无法实现代位求偿权。在单边模式下的代位权行使以外交保护权为理论依据，而外交保护权的行使又受“国籍连续”规则的限制。允许外国公司、企业、其它经济组织作为我国海外投资保险制度的合格投资者，将因其不具有我国国籍而导致我国的承保机构无法行使代位权，达不到保护投保的人的目的。

　　2、《投保指南》将“以中国法设立的由香港、澳门、台湾的企业、机构、公民或外国的企业、机构、公民控股的企业”排除在投资保险范围外的做法，实际上不恰当的缩小了合格投保人的范围，并且与国民待遇原则不符，这些企业对于我国来说属于外商投资企业，按照中国承担的有关国际义务应对其实行和内资企业相同的待遇；另外这些企业是根据中国法律设立的，如果以企业的名义转向中国海外投资，则从国际法看中国是他们的母国，对其有保护的义务。因此，从该角度出发海外投资保险也应该对其开放。

　　（四）承保险别的设置不合理

　　1、政府违约险与我国海外投资保险制度的单边主义模式存在矛盾。国家契约争议的诉讼管辖权受到具有国际习惯法性质的“卡尔沃主义”的限制或把“用尽”规则作为将争议提交国际解决的前提，代位权落空的可能性很大，从而不能达到保险的目的。

　　2、战乱险的范围未涵盖“骚乱”和“敌对行为”，不适应当前国际形势。就目前的国际社会而言，稳定是大局，但局部动荡仍不可避免。所以，当前各国国内政治“骚乱”或“敌对行为”带来的风险远大于爆发战争的风险。故《投保指南》中没有明确将“骚乱”和“敌对行为”列入战争险的设置是不合理的，也不符合现实需要。

　　（五）对代位求偿权的行使无明确规定

　　由于中国出口信用保险公司的海外投资保险业务刚刚起步，且基本上偏重于投资保险运作过程的前半段，而有关代位求偿权的实现和索赔以及争端的解决方面公司《投保指南》和我国法律中缺乏相应的规定。

　　三、完善我国海外投资保险制度的构想

　　借鉴世界主要国家的制度和经验，我们认为构建我国海外投资保险制度应特别关注以下方面：

　　（一）调整保险制度的模式

　　——改变现有单边主义模式，采用以双边为主、单边为辅的混合模式

　　通过对海外投资保险制度模式中典型代表的美国模式、日本模式、德国模式的利弊分析，笔者认为我国海外投资保险制度的模式应改变现有单边主义模式，采用以双边为主、单边为辅的混合模式。[]一方面，我国以采取双边保证制度为宜。因为：（1）我国目前已经具备采用双边投资保证制度的现实基础。我国目前己经签订100多个投资保护协定，并且可以预期今后仍然会签订更多的这类协定，这是采用双边保证制的现实基础。且有利于我国引导投资者的投资方向。这显然是单边主义模式所不可及的。（2）海外投资保险制度对政治风险予以担保的法律功能就是防患于未然和补救于已然并举。而这两个功能一般是结合两国间投资保证协定来完成的。以订有双边投资保证协定为承保前提，更有利于实现防患于未然，防止和减少一国动辄实施国有化、征收行为，从而减少国际投资的政治风险，促进国际投资发展。（3）采用双边投资保证制度还能保证代位求偿权的行使更为顺畅。在非商业风险中，代位求偿权问题是核心问题，只有解决好这一问题，才能保证投资保险制度的有效运转。双边主义模式最大的优点在于代位求偿权由双边投资保护条约加以确认，具有国际法效力的保证，能够确保代位求偿权的顺利实现。另一方面，我国还应以单边保证制度为辅，不应将双边保证协定作为唯一投资条件。尽管我国已经拥有了许多双边投资协定，具备了以协定为前提实施保证的基础。现阶段中国海外投资已进入到平稳发展阶段，所以在国内法上应该留有一定的余地，以支持向这些没有签订双边投资协定的国家索赔，扩大投资保证的范围。但应注意的是，对尚未与我国订有双边投资保护协定的国家投资的投保，应该规定比较严格的限制条件，如未达到一定投资额的不予承保，或者收取高额保险费，或者是提高不保部分的比例等。

　　（二）承保机构的设置

　　——我国宜采用海外投资保险审批机构和业务经营机构分设制度

　　我国在考虑承保机构设置时，应综合考虑有关海外投资的各类保护与鼓励措施的有机联系以便实现相互协调的高效益操作。

　　1、设立统一的“承保审批委员会”作为海外投资保险审批机构

　　我国海外投资保险制度宜设立一个直属于国务院的统一的专门性机构来负责海外投资保险的审批（简称“承保审批委员会”）。“承保委审批员会”的组成应包括商务部、财政部、外交部、国家发展与改革委员会、国家外汇管理局的代表。商务部主要负责对海外投资者所面临的风险及其程度、海外投资者担保申请的合格条件予以评估和审查。财政部则以国家财政保证保险事故发生后对投资者的先行支付。外交部负责对东道国发生政治风险的可能性进行评估，并在政治风险发生时采取有利的外交措施以避免或减少投资损失。国家发展和改革委员会则从宏观上引导对外投资投向、行业和规模。外汇管理局从保证我国国际收支平衡的角度，决定适当的对外投资规模，以及币种。

　　2、出口信用保险公司作为海外投资保险业务经营机构

　　根据海外投资保险的性质和拟采用混合模式，我国承保机构应具备以下特点：（1）应该是公法人。由政府作为投资保险事业的后盾，发挥政府指导作用，体现政府的对外投资政策。（2）应是商业机构。保险机构为公法人并不排除其商业性质，这是美国投资保险体制的法律实践所证明了的，以便于在双边保证制度下顺利实现代位求偿。

　　（三）合格投资者的界定

　　——应确认自然人、三资企业及民营企业等主体为我国海外投资保险制度的合格投资者

　　关于我国合格投资者范围的确定，主要争议在于自然人、三资企业、民营企业以及我国自然人、法人或非法人享有控股或持股权的外国法人或非法人企业能否成为我国海外投资保险制度的合格投资者。笔者主张：

　　1、自然人应为我国海外投资保险制度的合格投资者

　　我国现行立法中不承认国内自然人以“个人”身份从事国际直接投资活动，这与发展了的形势是有矛盾：（1）我国法律允许外国自然人在我国投资，却不允许本国自然人走出去，形成了事实上不合理的“超国民待遇”，不利于全方位增强我国国民在国际市场上主动参与竞争的能力。（2）我国自然人投资形成的个体经济与其它经济成份皆为市场经济的主体，它们在市场竞争中当然应享有同等的平等权利，不允许自然人作为海外投资的主体在理论上难以自圆其说。（3）我国签订的双边投资协定大部分都具有前瞻性地赋予我国自然人以海外投资主体资格，各国立法实践亦为如此，允许我国自然人到海外投资是与我国订立的国际协定及其它各国立法惯例接轨的必然趋势。因此笔者主张我国海外投资保险的合格投资者理应包括自然人应当包括大陆、香港、台湾、澳门自然人。

　　2、“三资”企业应为我国海外投资保险制度的合格投资者

　　根据我国现行外资立法的规定，“三资”企业都是依据我国法律在我国境内设立的，其注册登记地和主要营业所在地也都在我国境内。依据国籍确定原则及属地管辖原则，其皆为具有我国国籍的企业，所以应受我国法律的保护与管辖。在实践中，“三资”企业在海外设立分支机构己成为我国海外投资的形式之一。因此，三资企业应成为我国海外投资保险的被保险人之一。

　　3、民营企业应纳入我国海外投资保证制度的合格投资者

　　从经济现状和未来经济发展趋势看，我国国有企业仍将是海外投资的主力军，但是，一些民营企业由于其经营机制的合理性与灵活性，正以崭新的面貌进军国际市场，民营企业已成为海外直接投资的新增主力军。[]为增强我国海外投资的后劲，必须对有实力、产品有竞争力的各种所有制企业全面放开，也把其纳入海外投资保险制度合格投资者的行列。

　　4、控股或持股的外国法人或非法人应逐步纳入合格投保者的范围

　　鉴于我国海外投资保险制度目前采用单边主义模式，不宜过快将由我国自然人、法人或非法人所控股或持股的外国企业毫无限制地纳入合格投保者的范围。首先，以资本控制份额确定投资者国籍并非国际社会的通行做法。对该类公司予以承保，一旦发生承保风险，即使其用尽当地救济，由于不符合“国籍连续”原则，我国也将无法行使外交保护权予以求偿。其次，我国已签订的双边投资保护协定所规定的投资者也并未包括我国自然人、法人或非法人所控股或持股的外国企业，因此，双边投资协定也无法作为我国理赔后向投资东道国索赔的依据。最后，我国海外投资保险制度刚起步，缺乏实践经验，不可能一下子承担所有的投资业务。所以，实践中，可采取逐步扩大的策略，先对我方享有绝对控股权的外国法人及非法人企业承保，对我方一般控股或仅是持股的企业则应有选择的予以承保。

　　（四）承保范围的设置

　　——应包括三种传统政治风险，不宜承保政府违约险、恐怖主义险、营业中断险

　　对于海外投资保险制度所承保的政治风险一般包括货币汇兑险，征收或类似措施险，战争与内乱险，我国应当采纳，没有争议。而对于政府违约险、与政治目的有直接关系的恐怖主义险、营业中断险、迟延支付险等类政治风险是否纳入我国海外投资保险法律制度的承保范围却争论颇多。笔者主张：

　　1、政府违约险不应纳入我国海外投资保险制度的承保范围

　　考虑到国家契约争议解决的特殊性，不应将其纳入承保范围。首先，对于特许协议的性质、效力以及国家能否单方面改废协议等法律问题尚存在争论。政府违约行为的性质本身就无从确定，至于是否构成政治风险争议更大，所以不宜将政府违约险列为单独的险别。再说，尽管《多边投资担保机构公约》将该险别纳入机构的承保范围，但该公约毕竟不具强制性，且这一做法也并未被各国国内法所接纳。所以我国不将政府违约险纳入承保范围并不会违背国际义务，何况我国海外投资保险制度作为国内法制也不必直接照搬国际机构的做法。

　　2、恐怖主义险、营业中断险、迟延支付险也不应纳入承保范围

　　恐怖主义险是指恐怖主义者基于某种政治目的针对某国投资者或特定的投资者采取暴力行为而给投资者造成的损失的风险。营业中断险是指因政治风险的发生造成投资者的营业暂时中断而遭受损失的风险。迟延支付险是指投资者的投资所生之到期债权、应得利润所生之到期债权的全部或一部分因东道国延期支付致使不能得到保证或完全不能收益的风险。该风险与外汇险不同。这三类风险属政治风险范畴无疑，有学者主张应将其纳入我国未来的海外投资保险范围中。[]然而，我国海外投资保险立法经验和实践经验皆较为缺乏，多数国家未将其纳入承保范围，国际实践也未能为我国提供更多的经验以供借鉴。我国承保机构承保太多的险别不利于集中有限的财力、物力、人力资源维护我国海外投资者的经济安全，所以不应将其纳入承保范围。

　　（五）代位求偿权的模式选择

　　——以双边投资协议依据为主，外交保护原则为辅

　　假如我国海外投资保险机制选择以双边投资协议为主的混合模式，那么确定代位求偿权模式也应以此为基础。即在我国与东道国已签订双边投资保护（保证）协议的情况下，依据该协议行使代位求偿权向东道国索赔。反之，代位求偿权的依据则是国际法上投资者用尽东道国国内救济手段后所进行的外交保护的一般原则。

　　政治风险发生后，通常采取以下步骤进行救济：一是投资者依据担保合同向承保人索赔；一是承保机构在支付或同意支付保险金后，取得代位求偿权，向东道国索赔。为保证我国在理赔后代位求偿权的有效行使，我国在以双边投资条约确定代位求偿权的模式时应明确双方的权利义务：（1）关于投保人，在保险的风险发生之后，要及时采取相应措施，合法、及时地对投资项目加于控制以避免或减少损失，并积极寻求东道国家的救济；同时妥善保存索赔的文件及相关记录，及时向保险机构书面提出索赔申请并出示证据，汇报详细事实。（2）关于承保机构，则应及时审查投保人的申请、及时有效地支付保险金，并积极接受投保人转移的各种文件、记录及权利。在承保人支付赔偿额后，投保人要积极作为，向保险机构转移一切档案账目，合同权利及文件，积极帮助保险机构取得证明代位权的一切证据文件事实。（3）关于审查批准委员会，应明确其在中国出口信用保险公司向投保人理赔后，取得依据双边投资保护协定或外交保护权向投资东道国代位求偿的权利。即明确承保机构在赔付之后取得投保人有关投资的一切权利，包括有形、无形资产的所有权、债权和索赔权。