论和解裁决―特别述及和解裁决的风险及其防范（下）
三、和解裁决的风险及其原因
基于和解裁决的以上属性和特征，和解裁决在多数案件中都是仲裁当事人比较理想的选择，也是仲裁机构和仲裁庭支持和鼓励的做法。但是任何事物都有两面性，和解裁决也不例外。由于仲裁庭对当事人的意图缺乏有效的把握，对和解协议的实体和背景不进行深入的审查，和解裁决在某些方面会使仲裁机构、仲裁员、当事人、案外人甚至国家财产和社会公共利益面临较大的风险。所以，仲裁界在关注和解裁决顺利、友好结案的优势时，也有必要揭下和解裁决“温情的面纱”，谨慎应对和解裁决可能带来的风险。本节中，作者将结合案例对和解裁决的几种常见风险进行讨论。
（一）侵犯国家利益或社会公共利益的风险
[案例1]申请人美国某公司诉被申请人中国大连某公司（国有企业）的一起合资争议案，争议金额1，000多万美元。被申请人向仲裁庭出具了加盖其公章的法定代表人身份证明，法定代表人姓名与公司营业执照复印件上的法定代表人姓名相同（营业执照为案发前两年取得）。申请人与被申请人书面约定本案适用简易程序，由一名独任仲裁员进行书面审理。在审理过程中，双方当事人共同书面通知仲裁庭，双方已就案涉争议自愿达成和解协议，并请求仲裁庭根据双方和解协议的内容作出和解裁决。仲裁庭审查了双方提交的和解协议，确认和解协议由申请人授权代表和被申请人法定代表人签署，故依该和解协议作出裁决。根据和解协议即裁决的内容，被申请人应当向申请人支付申请人请求的1，000多万美元。但在本案执行过程中，被申请人公司向法院提出了异议。被申请人称，代表被申请人进行仲裁的是其原法定代表人，在仲裁时已经被公司停职，他是在未经董事会同意的情况下盗用公司名义和公章签订和解协议，和解协议的履行将造成国有资产的重大损失。
[案例2]申请人天津某公司诉被申请人北京某公司的一起招投标争议案，争议金额1，500万人民币。通过审查双方提交的书面材料和第一次庭审调查，仲裁庭初步认为被申请人违约情节清楚，申请人的仲裁请求将大部分得到支持。但是被申请人要求仲裁庭再次开庭审理本案。第二次开庭审理中，被申请人提出在本案招标过程中申请人领导曾向被申请人索取过20万元的贿赂，如果被申请人败诉被申请人将向有关部门举报申请人领导的违法行为。申请人听到被申请人的以上陈述后立即声明愿意与被申请人讨论通过和解解决争议。几天后双方当事人共同向仲裁庭提交了一份和解协议，请求仲裁庭根据该和解协议作出裁决并不在裁决书表述案情和申请人的仲裁请求。根据该和解协议，被申请人只须向申请人支付100多万元人民币，不及申请人仲裁请求的十分之一。申请人的律师口头表示，为了申请人领导的“政治生命”才不得不签这份“城下之盟”。
[案例3]申请人与被申请人为一笔正常的资金往来“制造”一起仲裁，请求仲裁庭根据和解协议裁决被申请人向申请人支付货款。由于法院在执行划款时未向被申请人开具发票、申请人也无须向法院开具发票，申请人和被申请人均逃避了一定的税收义务。[1]
利用体制和规则的某些漏洞和缺失，个别仲裁当事人可能会通过和解裁决的形式对国家利益或社会利益造成损害。这种类型的风险主要表现为国有企业领导人漠视国家利益签订不合理的和解协议，以及仲裁当事人通过和解裁决逃避纳税义务、外汇监管等形式。
造成前一种风险的原因可能是个别国有企业领导人为了实现个人不正当的目的，比如从对方当事人获得好处、掩盖之前的非法行为，不惜通过签订和解协议的形式损害国家利益或社会公共利益。由于对于当事人自愿达成的和解协议仲裁庭无法对实体内容进行深入审查，对签订和解协议的背景和真实目的也很难准确把握，上述的和解协议往往可以顺利的转化为具有强制执行力的和解裁决。由于和解裁决具有的刚性，即使法院在事后的执行程序中发现疑点，也需要经过深入的调查和复杂的法律程序才能作出补救，即撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决。
对比私有企业，这种风险的深层次体制原因是国有企业领导人具有对企业的经营权但没有所有权，所以个别人对国家或社会利益可能会持有漠不关心的态度，甚至用国家或社会利益的损失来换取个人的实际利益。在这种责、权、利分离的情况下，仲裁庭常常会面临困境——即使像在第二个案例中一样，仲裁庭发现了申请人的动机，仲裁庭又能如何作为？申请人的领导通过法人意志的途径实现了个人意志，但仲裁庭不能因为猜测法人意志是不合理的或不理性的而拒绝作出仲裁裁决。
还有另一种极端的情况，因为相同的原因，有时拒绝达成和解同样也可能造成对国家或社会利益的损害。在申请人深圳某公司诉被申请人北京某国企仲裁案中，根据证据材料和庭审辩论情况，申请人3，000万元人民币的索赔有可能全部得到仲裁庭的支持，被申请人也清楚的了解自己的处境。但是考虑到继续合作的前景和被申请人的支付能力，申请人提出了一个比较优惠的和解方案，只要被申请人同意支付仲裁请求金额的三分之一。仲裁庭希望促成双方以此条件达成和解，被申请人代理人也表示非常感谢申请人的善意，但是被申请人的经理和党委书记等主要领导经过长时间的讨论还是表示拒绝达成和解。被申请人的经理清楚的表达了他无奈的处境：即使仲裁庭裁决被申请人赔偿3，000多万元，公司的领导也没有个人责任；但是如果他们同意赔偿1，000万元，上级却可能会认为他们放任了国有资产的流失。
（二）侵犯案外人利益的风险
[案例4]申请人四川某公司诉被申请人香港某公司货物买卖争议案，申请人请求被申请人根据买卖合同交付一批矿石。本案双方当事人约定适用简易程序由独任仲裁庭审理。立案后，申请人向仲裁委员会提出了财产保全申请，要求保全沿海A市港口刚到港的一批矿石。申请人声称该批矿石为被申请人所有，是双方买卖合同约定的货物，被申请人现在拒绝交付。仲裁委员会将申请人的财产保全申请转给了A市法院，经过表面审查法院对该批矿石实施了财产保全措施。随后，申请人与被申请人共同向仲裁庭提交了双方达成的和解协议，协议约定被申请人应将A市港口已被保全的货物交付申请人，双方当事人请求仲裁庭对本案进行书面审理并作出和解裁决。根据上述和解协议，仲裁庭作出了和解裁决。但是在申请人向A市法院申请强制执行该批矿石时，东南亚X公司向法院主张它才是矿石的实际所有权人，同时矿石的承运人也要求拍卖矿石补偿该批货物的运费。法院在调查后发现，申请人的确与被申请人签订了矿石买卖合同，但是被申请人系通过向X公司购买矿石转卖给申请人。由于矿石涨价，X公司解除了与被申请人的合同，被申请人也没有向X公司实际支付货款，因此X公司是矿石真正所有权人，申请人与被申请人均无权处置该批矿石。
以上是仲裁当事人通过和解裁决的形式合谋侵害案外人利益的一个典型案例。和解裁决危害案外人利益还有很多种情况，从和解协议的当事人是否具有主观恶意的角度，这种风险可以概括为两种类型：
1、无心而为之。
仲裁当事人可能因为不了解法律规定或实际情况非恶意的对案外人财产进行安排。例如租赁权人由于不了解法律规定越权处置租赁物，建筑房屋侵犯了相邻权人的通过权等。
2、恶意合谋侵犯案外人利益。
这是非常危险却比较常见的情况，需要仲裁庭特别警惕。由于和解裁决无须附具理由，在一定程度上排除了仲裁庭主动的分析和判断。根据合谋的目的，双方当事人会向仲裁庭提供有限的材料并隐瞒真实情况来误导仲裁庭。双方当事人可能共同给仲裁庭设下圈套，表面唇枪舌剑，实际上心照不宣。打官司和获得和解裁决只是明修栈道、暗渡陈仓而已。
（三）和解协议内容违法、显失公平或当事人重大误解的风险
当事人达成的和解协议的内容还可能存在违反法律、行政法规、部门规章等规定的情况，例如实践中发生过：当事人约定交易法律禁止交易或限制交易的物品，约定租赁期限长于20年，约定一方当事人以直接从合资公司抽回出资，约定企业之间进行非法资金拆借，约定外国企业以非在中国境内投资所得的人民币向合资公司出资，约定证券公司设定保底条款，等等。以上违法、违规的约定如果未被发现并为和解裁决所确认，可能会导致裁决执行中的困境甚至和解裁决被不予执行或撤销。
另外，和解裁决可能存在当事人重大误解或显失公平的情况。根据合同法第五十四条的规定，如果和解协议存在重大误解或显失公平情形，当事人可以请求法院或仲裁机构予以变更或撤销，但是，如果这种和解协议被以和解裁决的形式确认，当事人的救济手段就改变为请求不予执行仲裁裁决或申请撤销仲裁裁决。无论对于当事人的利益还是仲裁裁决的稳定性，这都意味着很大的风险。
（四）超裁的风险
普通的仲裁裁决应当裁如所请，即仲裁庭必须在仲裁协议的范围内根据双方当事人的仲裁请求和反请求作出裁决。但是当谈判和解协议时，当事人经常会把更多的案外法律关系和权利义务一起纳入考量，牵涉到仲裁协议或仲裁请求之外的权利义务，而不一定囿于仲裁协议、仲裁请求或反请求的范围。例如，申请人请求被申请人支付货款，但双方达成的和解协议却可能是申请人放弃货款、被申请人同意授予申请人两年的市场专营权或向申请人转让部分股权。
此时，当仲裁庭根据和解协议的内容作出裁决时就要面对是否超裁的问题。如果和解协议的内容超出了仲裁协议、仲裁请求或反请求的范围，仲裁庭是否有权作出裁决？如果作出裁决，裁决的效力又当如何，是否会因为超裁面临被撤销或不予执行？各地仲裁委员会对这种情况的处理有不同的实践，各地法院在审查和执行这种和解裁决时也适用不同的标准。有些仲裁庭为了突破这种困境，在裁决主文中不援引和解协议中的安排，而仅裁决为“和解协议合法有效，双方均应遵照执行”，这样裁决主文不会与仲裁请求或反请求冲突，法院在强制执行时则根据主文的指向根据裁决书中记载的和解协议的内容来执行。
以上这种“创造性”的适用于和解裁决的裁决方法得到了很多法院的认同，但是大连市中级人民法院在审查一份这样的和解裁决时认为，仲裁庭的这种裁决方式只是对于一项新的协议的效力予以确认，不是一份可以强制执行的裁决。这种理解是否妥当还有待讨论，但至少对于这种形式的和解裁决的效力造成了不确定性。
相关联的还有一个仲裁费用的问题，因为涉及对案外因素的综合考虑，和解协议的内容和标的金额往往超过仲裁请求或反请求的范围。但是由于和解裁决的便捷性和特殊性，仲裁委员会一般不会根据和解协议的内容来补缴仲裁费用。鉴于缴纳仲裁费用是仲裁委员会受理案件的条件之一，虽然就作者所知尚未发生当事人或法院因为仲裁费用的问题质疑和解裁决效力的情况，但对于仲裁庭是否有权就仲裁请求或反请求之外的和解内容作出裁决理论上仍存争议。
四、对和解裁决风险的防范
为了保护国家和社会利益、案外人利益、当事人利益，保障仲裁的效率与公平，仲裁机构和仲裁庭应该针对和解裁决的风险采取积极措施加以防范。尽管和解裁决的风险很大程度上是由于其固有属性和特征造成的，但是适当的措施至少可以避免一些比较明显的错误。
（一）适当修改仲裁法和仲裁规则，允许仲裁庭对和解协议进行必要的实体及合法性审查
为了避免或减少和解裁决的风险，仲裁庭在根据和解协议作出裁决前有必要对和解协议进行实体审查及合法性审查，以确认和解协议的内容不违背法律法规的强制性规定，不会危害国家利益、社会利益和案外人利益，达成和解协议过程中没有欺诈、合谋、胁迫等情况。限于和解裁决的特殊情况，仲裁庭可能无法透视案件的详情，因此仲裁庭对和解协议的实体审查及合法性审查也只能是表面性的，但这种审查是绝不应当被忽略的。
目前我国仲裁法和主要仲裁机构的仲裁规则均没有规定仲裁庭对和解协议进行实体审查及合法性审查的程序，也没有规定仲裁庭可以拒绝根据当事人达成的和解协议作出裁决。例如，《仲裁法》第五十一条第二款规定：“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书”；贸仲《仲裁规则》规定：“经仲裁庭调解达成和解的，双方当事人应签订书面和解协议；除非当事人另有约定，仲裁庭应当根据当事人书面和解协议的内容作出裁决书结案”；北京仲裁委员会《仲裁规则》第三十八条第（二）款规定：“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议结果制作裁决书”。以上法律和仲裁规则的措辞都是仲裁庭“应当”根据和解协议作出裁决，如果仅做字意辨析，仲裁庭似乎没有权利和义务对和解协议进行任何审查。当然，仲裁庭可以有理由认为对和解协议进行合法性审查无须法律或仲裁规则特别赋权，但是一般意义的实体审查就未必如此。
再来看一下贸仲仲裁员在处理和解裁决时的实践作法。在王生长先生对贸仲部分仲裁员进行的一次问卷调查中，对于“当事人达成和解协议请求仲裁庭作出裁决，您是否作实体审查”的问题，受访者中有35人表示“是”，19人表示“否”，另有5人给出了其他意见，包括“主要审查是否违反法律的强制性规定，确保裁决能够执行”，“要尊重当事人不违法的任何选择”和“如和解协议有违法内容，仲裁庭提出修改意见后，双方同意接受，可以作出裁决，否则不可作出裁决”等。[2]上面的统计说明在仲裁法和仲裁规则对和解裁决的审查没有作出任何规定的情况下，仲裁员的实践作法差异很大，有三分之一强的仲裁员不对和解协议进行实体审查。
在此可以对比一下联合国《国际商事仲裁示范法》和国外仲裁机构仲裁规则的相关规定。《国际商事仲裁示范法》第30条第（1）款规定：“如果在仲裁程序中当事各方和解解决争议，仲裁庭应终止仲裁程序，而且如果当事各方提出请求而仲裁庭并无异议，则应按和解的条件以仲裁裁决的形式记录此和解”；国际商会仲裁院《仲裁规则》第26条规定：“若当事人在案件按第13条之规定移交仲裁庭后达成和解，经当事人要求并经仲裁庭同意，应将其和解内容以和解裁决的形式录入裁决书”；斯德哥尔摩商会《仲裁规则》第32条第（5）款规定：“如当事人双方已达成和解，仲裁庭可应当事人请求以裁决的形式予以确认”。以上示范法和仲裁规则均给予仲裁庭对和解协议进行审查和酌情处理的权利和自由度，作者认为这种规定是必要的，除了授权的作用，它也可以提醒仲裁庭注意和解裁决可能蕴含的风险。我国仲裁法和仲裁机构的仲裁规则应该考虑作出相应的修改，比如将《仲裁法》第五十一条第二款规定的“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书”修改为“……，仲裁庭如无异议可以制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书”；仲裁机构的仲裁规则还可以规定更详尽的程序，比如：“对于当事人达成的和解协议，仲裁庭可以进行审查。如仲裁庭认为必要，仲裁庭可以提出修改意见或要求当事人提供相关证明。如果当事人没有合理理由不接受仲裁庭的修改意见或不提供证明，仲裁庭可以拒绝根据和解协议作出裁决”。
如果法律和仲裁规则允许仲裁庭对和解协议进行实体及合法性审查，那么如果仲裁庭发现或怀疑和解协议存在问题，仲裁庭应当如何应对？
作者认为，合理的作法包括：
1、如果仲裁庭认为和解协议存在违法、显失公平、重大误解、损害国家利益或社会利益等错误或情况，仲裁庭可以向当事人提出修改和解协议的意见。除非有充分的理由，当事人应当接受仲裁庭的意见；
2、如果仲裁庭怀疑和解协议侵犯了案外人权益，仲裁庭可以要求双方当事人提交相应的权属证明；
3、如果仲裁庭对于签订和解协议的授权代表的身份和资格有合理怀疑，仲裁庭可以主动进行调查和咨询；
4、如果仲裁庭对和解协议的内容存在疑惑，仲裁庭可以要求双方当事人作出解释或声明；
5、如果当事人不服从仲裁庭的以上指示，或者对仲裁庭的疑问无法提供充分有效的解释、证明，仲裁庭可以拒绝根据和解协议作出裁决。
当然，根据现行的法律和仲裁规则，以上的建议可能没有明确的依据，但是仲裁法第一章“总则”第七条或许可以适用：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”。
需要强调的是，仲裁庭对和解协议进行实体审查不应该导致仲裁庭对和解裁决的结果承担更大的责任，因为和解裁决中仲裁庭获得的信息是不充分的，没有理由要求仲裁庭承担与其获得的信息不对称的责任。
（二）要求当事人针对和解协议签订完整的仲裁协议并声明放弃异议
如果和解协议出现超出仲裁协议、仲裁请求或反请求范围的情况，为了避免超裁的风险，作者认为在作出和解裁决前仲裁庭应当要求当事人根据和解协议的内容重新签订仲裁协议，声明和解协议内容均接受仲裁委员会管辖。
鉴于在作出和解裁决的案件中，仲裁程序经常进行得相对快捷和简单，如果当事人事后反悔可能会以程序上存在瑕疵为由挑战和解裁决的效力。比如，在某仲裁案中，双方当事人在立案后两天就提交了和解协议，独任仲裁庭组成后第二天即根据和解协议作出了和解裁决。事后在法院强制执行裁决的程序中，被申请人向法院提出不予执行仲裁裁决的请求，理由是仲裁庭没有根据仲裁规则的规定给予其30天的答辩期，“剥夺”了其权利。为了避免这种情况的发生，如有必要仲裁庭应当要求当事人对仲裁程序的进行予以书面确认，声明放弃对仲裁程序提出异议的权利。
（三）裁决书中加入宣示性的段落
基于和解裁决与普通裁决在作出依据方面的区别，作者认为对两种裁决的刚性应当稍作区别，给予法院在审查中补救漏洞和错误的机会。在不改变立法规定的情况下，在和解裁决中加入必要的宣誓性段落是可以考虑的方式。比如：“本裁决系依据双方当事人独立、自愿达成的和解协议作出，对于和解协议的内容仲裁庭只进行了表面审查”，这样如有充分理由法院便至少可以符合逻辑地对和解裁决进行必要的司法监督。
（四）配套制度建设和与其他部门的沟通与协作
由于民商事活动的复杂性，和解裁决所面对的很多问题都不是孤立存在的。仲裁庭和仲裁机构无法通过一己之力预见和防范和解裁决的所有风险，防控风险需要相关制度的逐步完善和与其他有关部门进行及时有效的沟通与协作。
例如，对于个别国有企业领导人漠视国家和社会利益的行为，国有资产管理部门、审计机关、纪检机关等应通过建立严格的规则予以制约；对于假借仲裁逃税收问题，执行法院应当完善财务制度，承办法官应掌握基本的税收知识，提高识别能力。[3]
综上，作者认为针对和解裁决给仲裁实践带来的问题和挑战，仲裁界应该进行深入的总结和研究，对仲裁法和仲裁规则进行适当的革新，在保证安全、公平、效率的情况下更好的发挥和解裁决制度的功效。
作者：董纯钢，曾就职于中国国际经济贸易仲裁委员会，现工作于北京竞天公诚律师事务所。
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[1]类似情况亦常见于法院诉讼中，参见《执行案款划转不开发票有人巧钻相关法规漏洞》，载于_213753.htm。
[2]参见王生长著《仲裁与调解相结合的理论与实务》第185页，法律出版社2001年版。
[3]参见《法院岂能成为逃税者天堂》，载于？blogid=26950
董纯钢