论和解裁决―特别述及和解裁决的风险及其防范（上）
[摘要]作者在本文中对商事仲裁的和解裁决制度进行了比较全面和深入的研究，从厘定和解裁决的属性入手，归纳了和解裁决的种类和特征，在此基础上重点剖析和解裁决可能造成的风险及其原因，并就风险的防范提出建议。
[关键词]和解裁决属性特征风险
和解裁决（合意裁决，award by consent，agreed award）是指仲裁庭根据仲裁当事人在仲裁开始前或仲裁过程中达成的和解协议或者经仲裁庭主持调解达成的调解协议所做的“裁决”。[1]和解裁决是一种重要的纠纷解决方式或当事人权利义务确认方式，[2]在仲裁结案形式中占有较大比重。例如，2002年度中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）北京总会共结案408件，其中和解裁决结案31件；[3]2004年度，截至12月10日，贸仲北京总会共结案346件，其中和解裁决结案30件。[4]以上两个年度和解裁决结案量都接近总结案量的十分之一。
因为其简捷、友好、方便执行等特点，和解裁决受到仲裁机构、仲裁员、律师和当事人的广泛欢迎。但是，通过总结和研究商事仲裁办案实践中接触到的很多和解裁决案例，作者越来越深刻的体会到所谓“less is more”的辨证关系对于和解裁决也绝不例外。由于形式和程序上较为简单、概要，和解裁决在性质、合法性和法律后果方面有很多值得推敲的问题。多数情况下大家不会追问这些问题，但是在和解裁决面临法院司法审查或者发生和解裁决涉嫌违法或牵涉案外人利益时，我们会发现很多问题看似简单，却未必能够轻松作答。
作者将在本文中尝试对和解裁决的属性和特征进行分析，并在此基础上着重对和解裁决的风险及其防范进行讨论。
一、和解裁决的属性
探讨和解裁决的属性，秉持怀疑的精神，首先要提出一个基本的问题：和解裁决真的是裁决吗？和解裁决与普通裁决相比有什么异同？
（一）什么是裁决
有学者对“裁决”定义如下：裁决是指仲裁庭依法在对提交仲裁的案件的审理过程中或进行审理后，根据已查明的事实和认定的证据，对当事人提出的仲裁请求或反请求或与之有关的其他事项作出书面决定的行为。[5]
我国仲裁法没有阐述裁决的定义，但是在第五十三条规定了裁决作出的依据，即“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出”，在第五十四条规定了裁决书应当写明的事项，包括仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期；当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写；裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。在世界各国得到广泛借鉴的联合国《国际商事仲裁示范法》第31条规定，裁决应当以书面形式作出，由一名或数名仲裁员签字，裁决应当说明它所根据的理由，写明日期和仲裁地点。
结合以上学者意见和法律规定，我们可以归纳出普通裁决的以下属性和要件：
1、裁决书的内容：以书面形式作出，应当写明仲裁请求、争议事实、裁决结果、仲裁费用的负担、裁决日期和仲裁地点，除非当事人另有约定或仲裁规则另有规定，应当写明裁决理由；
2、裁决书的形式：裁决应当由仲裁员签名并加盖仲裁委员会印章；
3、作出裁决的依据：裁决的作出是以仲裁庭的审理活动为基础，由仲裁庭根据经审理查明的事实和认定的证据，并依据法律作出裁决，即裁决是根据仲裁庭在审理过程中形成的意见作出的。当仲裁庭意见不统一时，应当依据多数仲裁员意见作出裁决；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
（二）和解裁决与普通裁决的异同
结合本文开始提出的和解裁决的定义，作者发现和解裁决与普通裁决有以下主要异同点：
1、裁决书内容：相比普通裁决，和解裁决无须记载争议事实和裁决理由；
2、裁决书形式：与普通裁决一致；
3、作出裁决的依据：和解裁决系根据当事人的和解协议作出，而不是依据仲裁庭独立形成的意见，裁决结果完全由当事人通过协商自主确定。审理活动对裁决的实体结果没有直接的影响；
4、法律效力：与普通裁决相同。
（三）和解裁决是以裁决形式确认和解协议效力的法律文件
通过以上对比，作者发现和解裁决与普通裁决虽然在形式上相同或相似，但是在作出依据方面却完全不同。
仲裁是表现仲裁庭主观能动性、发挥仲裁庭知识和能力的过程，其关键是仲裁庭为查明案件事实组织的审理活动和为确定规则进行的找法活动。仲裁的核心价值是仲裁庭在居中裁判中形成的独立的意见，裁决书是这种意见的体现，并要阐明仲裁庭形成意见的逻辑思路和事实与法律依据。但和解裁决却并非如此。和解裁决是根据当事人合意进行“裁决”，其中无须仲裁庭的探索和智慧，只是借助仲裁庭的权力和仲裁委员会的图章来完成程序上的工作。
基于以上区别，作者认为，和解裁决并非真正的裁决，而是一种“拟制的裁决”或“准裁决”。和解裁决制度的设计只是为了赋予或确认当事人达成的和解协议具有仲裁法意义上的强制执行力，在形式上与公证制度而不是普通的仲裁制度更为类似。[6]所以，和解裁决本质上只是一种确认和解协议具有与仲裁裁决相同法律效力的法律文件。
二、和解裁决的分类和特征
（一）和解裁决的分类
我国仲裁法规定的“调解书”与和解裁决的法律性质基本相同，可以被视为和解裁决的一种特殊形式。不过囿于其中国特色的称谓，调解书在中国以外的法域进行强制执行时可能面临诸多不便。[7]本文将不对调解书进行单独的讨论。
1、从制作和解裁决原因的角度，作者归纳和解裁决主要有以下三种类型：
第一，当事人事先已经就某些纠纷解决方式或权利义务安排达成了和解协议及仲裁协议，且仲裁协议约定请求仲裁庭根据和解协议的内容作出裁决。依据该仲裁协议及和解协议，仲裁庭可以应当事人一方或双方共同的请求作出和解裁决；[8]
第二，在仲裁过程中双方当事人自愿达成和解，签订和解协议，并请求仲裁庭根据和解协议的内容作出和解裁决；[9]
第三，在仲裁过程中仲裁庭对双方当事人进行调解，当事人经仲裁庭的主持达成和解协议或调解协议，并请求仲裁庭据之作出和解裁决。[10]
以上后两种类型的和解裁决并不是严格区别的，仲裁庭调解达成的和解与当事人自行达成的和解有时并没有多少形式以外的差异。调解可能促进了当事人的和解；当事人和解的意愿非常强烈、预期也很接近时，调解则不过是水到渠成。贸仲《仲裁规则》为了适应仲裁法的规定确定了如下原则：“在仲裁庭进行调解的过程中，双方当事人在仲裁庭之外达成和解的，应视为是在仲裁庭调解下达成的和解”。以上三种和解裁决在执行效力方面没有差异。
2、从是否说明裁决理由的角度，和解裁决可以分为附具理由的和解裁决和不附具理由的和解裁决。
不附具理由的和解裁决是最常见的形式，仲裁庭的只须将和解协议进行记录或援引来作出和解裁决。
附具理由的和解裁决需要对双方的责任进行简单的认定。仲裁庭可以根据自己的判断或应当事人要求根据双方和解协议的约定来简单表述双方的责任，比如“由于提供货物的质量不符合合同关于货物杂质的约定，被申请人应当根据合同违约金条款赔偿申请人损失；申请人考虑到被申请人的诚意和支付能力，同意将违约金减少30%”，裁决结果则根据双方和解协议确定的金额。
在能够达成和解协议的情况下双方一般不再关注理由，并且和解裁决不附具理由还更有利于不伤双方和气。但是某些当事人也有对和解裁决理由的特殊需要，比如承诺赔偿一方的律师希望让自己的当事人清楚自己作出让步的原因，获得赔偿的一方可能希望裁决划分双方的责任作为对以后可能再次出现的纠纷的归责依据。
3、根据和解裁决的表面形式，和解裁决可以分为直接引述和解协议的和解裁决和转化的和解裁决。
这种分类的标准是仲裁庭是否把和解协议的内容转化成仲裁庭自己的语言。商事仲裁实践中以直接引述形式的和解裁决较为多见。
（二）和解裁决的特征
基于上文讨论的和解裁决的特殊属性，和解裁决具有区别于普通裁决的以下特征：
1、和解裁决较充分的体现了当事人的意思自治。
这个特征包含两层涵义：其一，采用和解裁决的方式必须是双方当事人共同的和自愿的选择；[11]其二，和解裁决的内容是根据双方经平等协商达成的和解协议，和解裁决是当事人“协议的裁决”。这个特征体现了和解裁决的主要魅力和吸引力，是和解裁决得到广泛应用的主要原因之一。
在作者接触的和解裁决案例中，除了不伤和气的目的之外，双方当事人和解或接受仲裁庭调解主要会考虑到以下的因素：裁决的风险、执行裁决的风险和成本以及仲裁时间的机会成本。
（1）裁决的风险。
通过和解裁决可以控制裁决的风险。无论对于申请人还是被申请人而言，等待仲裁庭的裁决结果就像期待博彩开奖，结果的不可预见对于双方而言都是巨大的风险。双方会在评价自己的证据力度、法律推理、庭审表现、仲裁庭专业能力以及公正性等因素的基础上对裁决的结果进行预测，但是因为事实的难以再现和法律本身的复杂及高度专业性，除了极少数是非分明的案子以外，这种预测都是非常困难的。适当的规避裁决的不确定性带来的风险是当事人选择和解裁决的重要原因。
（2）执行裁决的风险和成本。
即使双方对于裁决的结果都有理由作出很清晰的判断，执行裁决的成本也是必须要考虑的因素。即使申请人的仲裁请求能够得到仲裁庭全部或部分的支持，但如果被申请人不愿意主动执行裁决，申请人就只能选择请求法院对裁决进行强制执行。接下来将要面对的是被申请人转移财产的风险、法院执行程序的拖沓漫长、执行费用以及律师费、差旅费的额外开销等一系列的问题，如果是境外执行更可能花费数字惊人的翻译费、律师费、公证认证费用等，这些都构成了裁决的执行成本。相应的，由于和解裁决是建立在双方友好解决争议的基础上，裁决大多能够顺利的得到履行，可以很大程度的节约执行裁决的成本。
（3）仲裁时间的机会成本。
尽管目前各仲裁机构都尽量采取措施加快仲裁程序的进程，但是仲裁毕竟是高度专业化、程序化的制度，且建立在尊重双方当事人一定程度的自治权的基础上，因此仲裁及其执行可能要消耗当事人较长的时间和较大的精力，影响到当事人其他业务的开展、资金的周转或商机的把握。相对于比较快捷简便的和解裁决，普通裁决较高的机会成本自然不应被忽视。
相对于普通裁决，在和解裁决中，裁决的风险、执行裁决的成本以及机会成本都可以控制在当事人可以接受的范围之内，当事人可以比较充分的发挥意思自治。当然，较大程度的意思自治有时也意味着较大的风险，作者在后文中将展开具体讨论。
2、仲裁庭对和解裁决实行表面审查的原则。
一般情况下，仲裁庭在作出和解裁决时适用的是对和解裁决表面审查或形式审查的原则，裁决完全依据和解协议的内容，对和解协议不进行实体审查。
仲裁法和国内多数仲裁机构的仲裁规则都规定仲裁庭“应当”根据和解协议（调解书）的内容制作和解裁决，[12]却没有对仲裁庭是否有权对和解协议进行实体审查或合法性审查作出任何规定。
3、具有与普通裁决相同的法律效力和执行力。
当事人选择和解裁决的前提就是和解裁决具有执行力的保障，当事人可以通过请求公权力出面来保证和解裁决的实现，这是和解裁决最关键的特征。
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*董纯钢系北京市竞天公诚律师事务所律师。本文发表于《仲裁与法律》第100辑，法律出版社2006年1月版。
[1]参见谢石松主编《商事仲裁法学》第265页，高等教育出版社2003年版。
[2]对于当事人请求仲裁庭根据在提起仲裁前既有的和解协议作出裁决的案件，实际上双方当事人的纠纷在仲裁程序开始前即已经协商解决，仲裁程序及和解裁决只是对和解协议的约定予以确认和保障而已。
[3]？NewsID=329。
[4]《仲裁与法律》第96辑第8页，法律出版社2005年版。
[5]黄进、徐前权、宋连斌编著《仲裁法学》第140页，中国政法大学出版社1997年版。
[6]可以设想，假如立法确认经过特殊程序公证的和解协议具有强制执行力，那么和解裁决制度完全可以取消。当事人在仲裁过程中达成和解协议的可以通过公证保障协议的强制执行力并撤销仲裁案件。
[7]参见杨建红：《论仲裁和解的形式处理》，？cgid=78。
[8]贸仲2005年版《仲裁规则》第四十条第（一）款规定如下：“当事人在仲裁委员会之外通过协商或调解达成和解协议的，可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会组成仲裁庭，按照和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定，仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员组成仲裁庭，按照仲裁庭认为适当的程序进行审理并作出裁决。具体程序和期限不受本规则其他条款限制。”
[9]英国1996年《仲裁法》规定：“（1）在仲裁程序进行中，如当事人达成和解，则除非当事人另有约定，应适用以下规定。（2）如当事人提出请求且仲裁庭没有反对，则仲裁庭应停止实体程序，且应将和解以和解裁决的形式予以记录。（3）和解裁决应载明其由仲裁庭作出，与仲裁庭关于案件实体问题作出的其他裁决具有同等的地位和效力”；国际商会仲裁院《仲裁规则》规定：“若当事人在案卷按第13条规定移交仲裁庭之后达成和解，经当事人要求并经仲裁庭同意，应将其和解内容以和解裁决的形式录入裁决书。”
[10]我国仲裁法第五十一条第二款规定：“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力”；贸仲仲裁规则规定：“经仲裁庭调解达成和解的，双方当事人应签订书面和解协议；除非当事人另有约定，仲裁庭应当根据当事人书面和解协议的内容作出裁决书结案。”
[11]我国仲裁法第五十一条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决”。仲裁庭不能对双方当事人进行强制调解或强迫双方当事人和解，如果双方不接受调解或者调解、和解不成的，仲裁庭应当及时作出裁决。
[12]参见我国仲裁法第五十一条第二款，贸仲《仲裁规则》第四十条第（六）款，北京仲裁委员会《仲裁规则》第三十八条第（二）款。
董纯钢