关于完善婚姻法登记程序的协议离婚制度的建议

　　我国现行的婚姻登记法规是2003年7月30日民政部颁布、2003年10月开始实施的《婚姻登记条例》。与1994年颁布的《婚姻登记管理条例》相比，2003年的《婚姻登记条例》登记离婚程序有两个重大变化：第一，在立法理念和指导思想上，强调当事人意思自治、为自己行为负责的民事法律原则。第二，简化了登记离婚的程序。旧的《婚姻登记管理条例》第14条的“当事人申请离婚时须持所在单位、村民委员会或居民委员会出具的介绍信。”第16条的“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记”的规定都被取消。根据新的《婚姻登记条例》第11条的规定，办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：（一）本人的户口薄、身份证；（二）本人的结婚证；（三）双方当事人共同签署的离婚协议书。第13条的规定，“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况、对当事人确属自愿离婚并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”这一修改具有一定的进步意义，但总体上看，我国登记离婚制度是存在一定的缺陷的。这些缺陷主要体现在如下两个方面：

　　第一，登记离婚程序过于简单不能有效的预防尚未破裂的婚姻的解除和各种违法的协议离婚。

　　其一，新的《婚姻登记条例》不要求当事人单位或者住所地居所地的村委会、居委会提供婚姻状况证明，实际上使得这些组织不可能在离婚申请提出以前介入当事人婚姻进行调解。其二，《婚姻登记条例》第13条规定的审查是形式审查。这种审查只是对当事人所提供的材料是否齐全，是否自愿离婚进行简单询问，不涉及调解问题。其三，法律没有规定考虑期限和调解程序。因此，登记离婚程序在启动前后，国家公权力、社会组织、其他私人力量都无从为当事人提供任何的劝阻和帮助。在时间上，法律也没有给当事人提供进一步思考的可能性。这样做的理由是“申请离婚登记首先要达成离婚协议，在离婚协议形成的过程中，当事人已对离婚问题进行了反复考虑，‘冷静期’显得有点多余。离婚是当事人之间的私事，当事人一般不愿意将个人婚姻问题搞得满城风雨、人人皆知。为保护当事人隐私权，调解就不太必要了，起码不需要留出专门的时间进行调解了。”

　　协议离婚可能导致意思表示不真实的离婚和协议离婚的同意离婚的意思表示在离婚过程中可能发生变化已为协议离婚的理论和实践所公认并成为各国协议离婚立法所致力解决的问题。为防止协议离婚的滥用，世界上采协议离婚制度的国家大多对协议离婚设置了限制性的规定，如设置分居期限（奥地利，捷克，意大利，匈牙利，芬兰，挪威，爱沙尼亚，丹麦和德国等）；设置考虑期限（法国、俄罗斯、比利时，瑞典，奥地利，瑞士和葡萄牙）；设置与考虑期相联系的离婚申请的再次提起制度（如比利时民法典规定，夫妻双方提出离婚申请后6个月内，必须以同样的程序重新提出一次）；设置和解程序（德国、意大利、英国）。这些对协议离婚的限制性措施，成为了违法协议离婚的刹车器，是协议离婚制度不被滥用的制度保障。相形之下，我国婚姻法协议离婚制度不仅未设相应的保护措施，而且还要求“当场办理离婚登记”，把对婚姻的支配权无保留的交给了处在离婚的漩涡中，完全可能丧失正常理性的当事人，并使我国的登记离婚制度成为世界上最自由的离婚制度。“只需9元钱，对符合登记离婚条件的当事人当场发给离婚证”成了我国登记离婚制度的真实写照。从理论上讲，一个过分容易的离婚制度，一个把离婚和离婚后果的支配权完全交给当事人的离婚制度势必会造成制度被滥用，并损害配偶中弱势一方和子女的利益，造成草率离婚，假离婚等尚未破裂或者完全没有破裂的婚姻被解除的个人悲剧和家庭悲剧。

　　第二，登记离婚中离婚协议的效力弱于诉讼离婚的法律文书的效力

　　首先，登记离婚当事人所达成的离婚协议经婚姻登记机关审查完毕，认为符合协议离婚的条件的，发给离婚证，注销结婚证，离婚协议书至此生效，对双方产生法律约束力。但是，离婚协议书是不具有强制执行效力的文件，当一方不履行协议约定时，需要申请执行离婚协议的一方当事人须向人民法院提起诉讼，请求人民法院审查他们的离婚协议中所争议的内容是否合法，根据法院的判决，申请强制执行。因此，如果法院经审查双方当事人在离婚协议中所争议的内容不合法，不予支持，则当事人无法通过法律程序主张协议中所约定的内容。在实践中，这些内容可能对当事人具有重大的财产利益，是当事人同意办理离婚手续的重要条件，但由于种种原因该约定的合法性得不到法院的确认，使当事人以解除为婚姻为代价而换来的某些约定成为一纸空文，这对于利益受损的当事人是极不公平的。

　　其次，《物权法》第28条【法律文书、征收导致的物权变动】规定，因人民法院，仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。据此，人民法院的离婚判决和离婚调解书都具有物权变动的效力，但登记离婚中的离婚协议不具有这一效力。因此，如果当事人在离婚协议中约定双方共有的或者归一方所有的不动产归另一方当事人所有，但在离婚以前没有办理过户手续，则离婚效力发生后，该房产仍归双方共有或者原所有人所有，物权变动的效力没有发生，当事人获得的只是一个债权。协议离婚在效力上与诉讼离婚的上述差别对于不具有法律知识的当事人来讲可能导致其利益受到巨大的损害。

　　2003年《婚姻登记条例》实施以后，离婚率直线上升，2003年离婚绝对数字高达133，1万对，2004《婚姻登记条例》实施后的第一年离婚数量就增至166，5万对，2005年178，5万，2006年191.3万对，2007年209.8万对，2008年226.9万对，2009年242万对；与此同时，在民政部门登记离婚的人数直线上升：2003年离婚登记69.1万对，2004年104万对，2005年118.4万对，2006年118.8万对，2007年140.4万对，2008年155.3万对，2009年171.3万对。除此之外，媒体不断曝出假离婚事件和草结草离的事件。如重庆郊区人和镇1000多对夫妻假离婚、假再婚和复婚。哈尔滨女教师为报取暖费扎堆假离婚。在实践中一些人闪婚、闪离，如宁波一女2年内结了7次婚。上述现象的发生有着复杂的社会原因，但我国登记离婚手续过于简单应当是其诱因之一。

　　对于如何解决我国登记离婚的弊端，婚姻法学界许多学者提出了一系列的有价值的建议：（1）增设法定别居（即“试离婚”）制度，规定其适用的条件、程序、法律后果，为有裂痕的夫妻提供离婚前的深思熟虑阶段。积极开办新婚夫妇学校、婚姻心理咨询门诊和离婚学校。（2）有条件地规定考虑期；有10周岁以下未成年子女者，不得适用登记离婚程序。（3）增设考虑期和实质审查程序和和解程序；设置延期审查制度；设置律师强制制度。在实践中，我国一些婚姻登记机关也探索出了行之有效的方法。如报载，北京市房山区民政局今年1月份设立了“离婚调解室”挽救濒临破裂的婚姻。截至目前，已成功调解了41个濒临破裂的家庭。

　　上述学者和实践部门从科学的理论和我国协议离婚制度运作的具体情况出发，提出的解决方案具有合理性和科学性。建议党和国家领导机关关注我国协议离婚制度运作过程中出现的问题，考虑学者关于协议离婚的研究成果和立法建议，纠正在《婚姻登记条例》立法指导思想上过分强调离婚自由、个人意思自治，忽视婚姻家庭保护的倾向，确立正确的离婚立法指导思想，采纳在登记程序中导入考虑期和延期审查制度的立法建议，关注并解决离婚协议书效力弱于诉讼程序离婚的法院离婚调解书和离婚判决的问题，在制度上使登记离婚制度被滥用的可能降到最低点，为和谐社会、和谐家庭的建设提供制度基础。