美国有关仲裁员“明显不公”判定规则的新发展
关键词：仲裁员“明显不公”/“表面偏见”规则/“事实偏见”规则/“理性人”规则
内容提要：美国联邦仲裁法规定仲裁裁决可因仲裁员“明显不公”而被撤销，但并未明确“明显不公”的判定规则。而联邦最高法院在Commonwealth Coatings案中提出的判定规则又受到较多的质疑。目前美国联邦巡回法院在判定仲裁员“明显不公”时做法不同，理论上可以将其分为表面偏见规则、事实偏见规则以及中间规则三种。近年来，美国判定仲裁员“明显不公”的规则有了新发展，趋向于采纳中间规则，特别是“理性人”规则。美国判定仲裁员“明显不公”时对仲裁员披露义务的强制性要求以及“理性人”规则的采纳，对我国仲裁法的修订具有重要意义。我国应当在仲裁法中规定仲裁员的披露义务并以“理性人”规则判定仲裁员的公正性。
依据美国联邦仲裁法（以下简称FAA）第10节（a）（2）的规定，①仲裁裁决可以因为“仲裁员全体或任何一人明显不公（evident partiality）……”而被撤销。但是，FAA并没有确定仲裁员“明显不公”的判定规则。如果仅从字面解释，“明显不公”的裁决应当是存在容易识别或者容易感知的偏见的裁决。这意味着要证明仲裁员在一项裁决中存在“明显不公”并非易事。但是，美国司法实践并没有接受成文法中“明显不公”的字面含义，而是另有解释。②其中，1968年联邦最高法院就Commonwealth Coatings案所作的判决对“明显不公”判定规则的确立具有开创性意义。但在该案件中，法官对“明显不公”的含义有不同意见，美国一些联邦巡回法院对该判决意见也存在不同理解。因此，目前美国的司法实践并没有就“明显不公”的判定规则达成一致。近年来，越来越多的人希望统一判定仲裁员“明显不公”的规则，美国的司法实践和相关文件也试图作出这种努力。本文拟在研究美国判定仲裁员“明显不公”规则的分歧以及分析其发展趋势的基础上，提出完善我国相关规定的建议。
一、美国有关仲裁员“明显不公”判定规则的标志性判决
（一）Commonwealth Coatings v。Continental Cas。Co③案
迄今为止，Commonwealth Coatings是美国联邦最高法院作出的涉及仲裁员“明显不公”判定规则的标志性案件。④该案涉及两个公司之间因费用问题而产生的争议。根据双方签订的仲裁协议，由三名仲裁员组成的仲裁庭对该争议加以审理，并作出了支持Continental Cas。公司的裁决。不久，Commonwealth Coatings公司对仲裁裁决提出异议并要求撤销该裁决。理由是：由当事人共同选定的仲裁员（也称为中立仲裁员。美国将仲裁员分为“中立”（neutral）和“非中立”（non-neutral）仲裁员。一般而言，当事人可以约定自己所选择的仲裁员是否中立，共同指定的仲裁员是中立的。也有一些仲裁规则规定所有的仲裁员都是中立仲裁员。“明显不公”是否只适用于中立仲裁员，在美国存在争论。FAA没有区分，而经过修改后的统一仲裁法则只对中立仲裁员有此要求。司法界和理论界对此也有不同的观点。本文仅讨论具体判定仲裁员“明显不公”的规则。）没有披露其与Continental Cas。公司之间的关系，构成FAA第10节所规定的仲裁员“明显不公”。经证据证明，该中立仲裁员与Continental Cas。公司之间确实存在商业关系。对这一事实，仲裁员在仲裁的过程中始终未予以披露。但在整个案件中，并没有证据证明仲裁裁决存在事实上的不公正（异议方也没有主张这一点）。因此，地区法院没有满足异议方所提出的撤销裁决的请求。联邦第1巡回上诉法院也赞同地区法院的观点，维持原仲裁裁决。后该案件通过调卷令（certiorari），移交至联邦最高法院。⑤
联邦最高法院的9名大法官对案件进行了重审。尽管下级法院的判决和仲裁裁决最终被撤销，但是，对仲裁员的何种行为构成FAA所规定的“明显不公”，法庭却有不同的意见。
（二）Commonwealth Coatings案中判定仲裁员“明显不公”规则的分歧
Commonwealth Coatings案中，对仲裁员“明显不公”的判定规则，有两种观点在司法实践中受到广泛讨论。
1、Black法官的“表面偏见”规则。Black法官认为：虽然仲裁员不可能与商界没有联系，不可能因仲裁案件而得到所有的收入。但是，仲裁员的公正性应当比法官的公正性得到更多的关注，因为仲裁员可以自由决定所适用的法律和事实而没有上诉复审程序的救济。因此，仲裁员应当对当事人披露可能产生偏见印象的任何行为或交易。审理案件的仲裁庭不但应当没有偏见，而且必须避免产生表面偏见（appearance of bias）。在本案中，中立仲裁员未披露其与Continental Cas。公司之间的关系会造成偏见印象，所以应当撤销仲裁裁决。至此，Black法官对仲裁员“明显不公”提出了自己的判定规则即表面偏见规则。该规则强调仲裁员应披露“任何”可能对案件带来偏见印象的事项。只要仲裁员没有披露的事项表面上给人以偏见的印象，就应当撤销裁决，即使仲裁员实际上并不存在偏袒行为。
2、White法官对Black法官意见的修正。White法官与Marshall法官也同意撤销仲裁裁决。但对于仲裁员的披露义务以及何种情况下构成“明显不公”，White与Black的观点有所区别。他认为：仲裁员的商事关系可能形式多样，包括与很多人或远或近的关系。仲裁员不可能向当事人披露所有的关系。因此，仲裁员并不因为与仲裁一方当事人或仲裁的案件存在某种利害关系就必然不合格。如果双方当事人事前知悉这种关系的存在，或者即使并不知晓，但是这种关系是微不足道的，仲裁员就不必予以披露。White的表述事实上对Black的观点进行了修正，减轻了仲裁员的披露义务。且认为只有仲裁员与案件或者当事人有重要关系时，仲裁员不予以披露才构成不合格，裁决才可能因“明显不公”而被撤销。
考察Commonwealth Coatings案，无论是Black法官还是White法官，都将仲裁员的公正性与仲裁员的披露义务联系在一起，二者也都支持撤销下级法院的判决和仲裁庭的裁决。但是，White对Black观点的事实上的修正，使相对明确的“表面偏见”规则变得模糊，其对下级法院的指导作用也明显减弱。此后，许多联邦巡回法院偏离了“表面偏见”规则，而呈现出不同的做法。
二、美国联邦巡回法院判定仲裁员“明显不公”的不同实践
自Commonwealth Coatings案以来，美国司法实践中有多个案件涉及仲裁员“明显不公”的判定规则。除了第3巡回法院没有在其判决中提出正式的意见外，各巡回法院都曾在相关判决中提出了正式意见。⑥这些意见并不统一，其中少数法院支持“表面偏见”规则，而大多数法院否定了“表面偏见”规则。⑦
（一）否定“表面偏见”规则
在1971年Cook Industries案⑧中，联邦第2巡回法院作出的判决较早涉及了“表面偏见”规则的争论。
该案件涉及一名仲裁员的雇主曾经和对方当事人有实质性商业交易，仲裁员对此没有予以披露。仲裁裁决作出后，当事人以仲裁员的未披露行为构成FAA上的“明显不公”，要求法院撤销仲裁裁决。法庭的多数意见认为，应当对Commonwealth Coatings案中Black法官提出的要求“仲裁员披露‘任何’可能带来偏见印象的事项”给予更符合实践的理解。对仲裁员的披露义务应当适当地界定为“合理情况下，当事人不可能知道的交易，如非日常的交易。”而在该案件中，虽然仲裁员没有披露有关信息，但是异议方已知仲裁员的雇主与对方当事人之间存在交易。在此情形下，法庭拒绝了异议方的请求。但是，Oakes法官对法庭意见进行了强烈的反对，认为该判决违背了仲裁规则、FAA以及Commonwealth Coatings案确立的规则。他认为只有仲裁员进行了全面的披露，当事人才能对其提出异议。而在该案件中，仲裁员并没有进行这样的披露。依据Black法官提出的“表面偏见”规则，这种未披露行为会造成偏见印象，因而仲裁裁决应当被撤销。
（二）肯定“表面偏见”规则
一般认为，在Schmitz v。Zilvet⑨案中，联邦第9巡回法院作出了坚持Black法官“表面偏见”规则的判决。该案涉及一名仲裁员所在律师事务所曾经担任仲裁一方当事人母公司的代理人，但这种代理关系已经结束，仲裁员对此也并不知情，因而也没有对当事人进行披露。但是，第9巡回法院仍裁定撤销仲裁裁决。第9巡回法院首先回顾了Commonwealth Coatings案，认为该案Black法官的观点是多数意见，因此，其他州试图对“表面偏见”规则作出限制是不恰当的。具体到本案，虽然仲裁员不知情可以避免实际的偏见，但是不能避免合理的偏见印象。因为根据Commonwealth Coatings案所作之裁决，仲裁员有义务调查自己是否是独立或中立的、并对此予以披露。而该案仲裁员对自己的独立性没有进行调查，这导致未披露其所在律师事务所与被异议人母公司之间的代理关系。这种因未调查而导致的未披露行为会给人以偏见的印象，构成FAA上的“明显不公”，所以应当撤销仲裁裁决。
（三）“造成严重怀疑”规则
Merit Ins Co.v。Leatherby Ins Co。⑩案由联邦第7巡回法院审理，对于“明显不公”的判断，著名法官Posner在该案的陈述意见中提出了“造成严重怀疑”（cast serious doubt）的判定规则。
该案件涉及Merit和Leatherby两个保险公司之间的纠纷。根据仲裁协议，纠纷通过仲裁方式加以解决，Merit保险公司获胜。后来，Leatherby保险公司发现共同选定的仲裁员曾经在Merit公司的总裁兼主要股东手下工作，故以此为由向地区法院申请撤销仲裁裁决，地区法院满足了Leatherby保险公司的请求。而后Merit公司上诉，第7巡回法院撤销了地区法院的判决，认定仲裁裁决有效。
审理该案件的Posner法官的判决意见有两点值得注意：一是他认为当事人应当在选择仲裁员以前，调查仲裁员与对方当事人之间的关系；二是他提出的判定仲裁员“明显不公”的“造成严重怀疑”规则。前者有将仲裁员的披露义务转化成当事人调查义务的倾向，加大了当事人的责任。而后者毋庸置疑抛弃了Black法官提出的“表面偏见”规则。（11）正因为Posner法官的影响力，他的观点对其他一些巡回法院抛弃“表面偏见”规则起到了明显的促进作用。（12）
（四）“理性人”规则
在Morelite案（13）和Apperson案（14）中，联邦巡回法院又提出了“理性人”规则。前一案件由第2巡回法院审理，后一案件由第6巡回法院审理。依照法官们在这两个判决中的表述，所谓“理性人”（reasonable person）规则是指当仲裁员与当事人或所仲裁案件之间的关系，致使一个理性的人认定仲裁员偏向一方当事人，就构成FAA上的“明显不公”，可以因此而撤销仲裁裁决。
Morelite案涉及的一方当事人是某机构的地方性组织，其与Morelite之间发生了纠纷，双方同意以仲裁方式解决。在仲裁过程中，Morelite以共同选定的仲裁员（中立仲裁员）是该机构副主席的儿子为由，请求地区法院宣布中立仲裁员为不适当仲裁员。地区法院认为，仲裁程序应继续进行，法院的审查只能在仲裁裁决作出之后才进行。裁决作出后，Morelite又以此为由请求地区法院撤销仲裁裁决，地区法院没有满足其请求。后案件上诉至第2巡回法院，法庭认为Commonwealth Coatings案提出的“表面偏见”规则对仲裁员要求太高，而“事实偏见”（actual bias）规则又要求太低。因此，采用了“理性人”规则，认为：当仲裁员与一方当事人之间的关系，致使一个具备理性的人断定仲裁员偏袒一方当事人就构成“明显不公”。具体到本案，因为父子关系非常亲密，一个理性的人将断定这种关系会导致仲裁员偏袒当事人。因此，应当撤销仲裁裁决。
除此之外，第1巡回法院在JCI Communications案、（15）第11巡回法院在Gianelli Money Purchase Plan案（16）以及第4巡回法院在ANR案（17）中也采取了类似的做法。
三、美国判定仲裁员“明显不公”规则的发展趋势
如上所述，美国各联邦巡回法院主要根据个案判定仲裁员是否“明显不公”，就判定规则而言尚未达成一致。但是，2000年《美国统一仲裁法》（以下简称UAA）的修订、2004年《国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突指导原则》（以下简称IBA指导原则）的出台以及美国联邦巡回法院在最近两个判例中的意见，体现了美国判定仲裁员“明显不公”规则的发展趋势：既不采纳“表面偏见”规则，也不采纳“事实偏见”规则，而是朝着采纳中间规则，特别是“理性人”规则的方向发展，同时对仲裁员的披露义务有所强化。
（一）相关文件对“理性人”规则的采纳和仲裁员披露义务的强化
1、UAA的修订（以下将修订后的UAA简称为RUAA）。UAA是一个示范法，本身没有法律效力，仅供各州自行采纳，但作为许多州仲裁法的基础样本，其重要性不言而喻。该法自1955年制定以来，近半个世纪没有经过实质性的修改。2000年，该法进行了修订。（18）不仅增加了仲裁员披露义务，还规定仲裁裁决可以因中立仲裁员“明显不公”而被撤销。（19）
根据RUAA第12节以及第23节（a）（2）的规定，仲裁员在接受选任前，应当披露任何已知的、一个理性人认为可能影响仲裁程序中仲裁员公正性的所有情事。仲裁员的这种披露义务是持续性的，在接受选任后所知悉的事项也应当予以披露。如果当事人对中立仲裁员所披露的事项提出异议，或者中立仲裁员没有披露这些事项，经当事人及时提出异议，可以认为构成“明显不公”，从而撤销仲裁裁决。第12节以及第23节（a）（2）规定的出台表明，RUAA采纳了实践中较为通行的“理性人”规则来判定仲裁员的披露是否充分以及中立仲裁员是否存在“明显不公”。
2、IBA指导原则。该指导原则是2004年5月由国际律师协会批准通过的，其本身无法律约束力，但在美国的司法实践中，许多法院对其进行了引用，一些学者也对其进行了理论上的探讨。（20）因此，有必要在此加以讨论。
其指导原则第一部分标准（2）“利害冲突”中（b）项规定：如果从理性的、了解相关事实的第三人角度，认为存在对仲裁员的公正性和独立性产生正当怀疑的情事，或自仲裁员接受指定后产生上述情事，利益冲突原则也适用……（c）项规定：如果一位理性的、了解情况的第三人认为，仲裁员可能受到当事人为达成其结论而提交的争议陈述以外的其他事实的影响，则其怀疑是正当的。这表明指导原则采用了“理性人”规则来判定仲裁员的公正性。但是指导原则第（3）“仲裁员的披露”（a）项规定：如果存在着可能会使当事人对仲裁员公正性和独立性产生怀疑的情事，仲裁员……应在接受选任前向当事人、仲裁机构（如果所采纳的仲裁机构规则这样要求）和其他仲裁庭成员披露；如接受选任后才知道这样的情事，应在知道这样的情事时立即披露。（c）项规定：任何关于仲裁员是否应披露特定情事的怀疑应从有利于披露的角度来解决。
从指导原则第一部分标准（2）（3）的用语以及对其的解释，可以看出IBA指导原则与RUAA的异同。相同之处在于指导原则同样采纳“理性人”规则判定仲裁员是否为适当仲裁员；不同点则在于指导原则对仲裁员的披露提出了更高要求，要求仲裁员披露“当事人”可能对其公正性产生怀疑的事项。也即，对仲裁员的披露要求，IBA采用了“主观标准”。IBA指导原则制定的过程中，对此曾有激烈的争论。一种观点认为应当也从理性第三人的角度判定仲裁员是否披露充分，另一种观点则认为应当从“当事人”的角度予以考虑。最终文本采用了第二种观点。该观点的采纳表明IBA倾向于将仲裁员是否合格的判定以及仲裁员披露是否充分的判定分开规定，对仲裁员的披露提出了更高要求。
（二）司法实践上中间规则的采纳以及仲裁员披露义务的强化
不仅相关文件，而且美国最近的司法实践也强调了对中间规则的采纳和对仲裁员披露义务的强化。
1、Applied案。（21）这是最近在美国引起广泛关注与讨论，由第2巡回法院作出判决的案件。该案判决重申了“理性人”规则并强化了仲裁员的披露义务，认为：当仲裁员有理由相信存在非琐碎的利益冲突时，他必须（1）调查这一冲突，或者（2）披露其相信存在非琐碎利益冲突以及自己不想调查的原因。而且，仲裁员还必须确保当事人不被误导相信其与当事人或所仲裁的案件之间不存在非琐碎的利害冲突。在判定仲裁员是否存在“明显不公”时，第2巡回法院还是秉承了Morelite案确立的“理性人”规则，认为在本案中，仲裁员相信非琐碎利益冲突的存在，但是他既没有调查、也没有披露该利益冲突，致使一个理性人认定存在“明显不公”的情形，因此应撤销仲裁裁决。
Applied案引起了广泛的讨论，焦点之一在于其对仲裁员披露义务的观点。显而易见，Applied案对仲裁员的披露义务进行了强化，因此有学者认为Applied案有向“表面偏见”规则靠拢的迹象。但是，依据第2巡回法院的观点，Applied案判决是对Morelite案观点的补充，阐明了对仲裁员披露义务的要求。在判定是否存在仲裁员“明显不公”时，采纳的还是“理性人”规则。第2巡回法院在Applied案中的意见表明其在采纳“理性人”规则判定仲裁员公正性的同时，加强了对仲裁员的披露要求。
2、Positive案。（22）该案判决由第5巡回法院作出，历时较长，过程比较曲折，同样引发了广泛的讨论。最终法官抛弃了“表面偏见”规则，采纳了中间规则来判定仲裁员是否“明显不公”。
该案中，一方当事人以仲裁员没有披露他和另一方当事人律师之间的关系为由，要求撤销仲裁裁决。经确认，该仲裁员与该律师曾经是同一诉讼案件的代理人。该诉讼早在Positive案件开始前的7年已经结束，且因为涉及的人员众多，仲裁员与这名律师从来没有在该诉讼过程中同时出席任何会议和审理。但他们的姓名经常在各种各样的诉讼文书中一起出现。地区法院采纳了“表面偏见”规则，认为仲裁员未披露这种行为导致合理的偏见印象，因而撤销了仲裁裁决。随后，当事人向第5巡回法院上诉。2006年初，第5巡回法院的三名法官审理了该案，并秉承Black法官的观点，确认了地区法院的判决，认为仲裁员没有披露有关事实构成FAA上的“明显不公”。由于对该判决的争议很大，2006年5月，第5巡回法院授权全院法官对案件进行集体重审（en banc）。（23）2007年1月，第5巡回法院在重审中认为：不能撤销仲裁裁决，除非未披露的事实“导致具体的、而非不确定的偏见印象。撤销这种苛刻的救济只在仲裁员未披露其与当事人之间存在的明显实质关系时才采用。”因此第5巡回法院最终撤销了地区法院的判决，确认了仲裁裁决的效力。
至此，第5巡回法院清晰地表明要证明仲裁员“明显不公”，异议方必须提出比较确切的证据。从而抛弃了Black法官的“表面偏见”规则，加入了多数巡回法院阵营，采纳了折中的规则。（24）
四、对美国有关仲裁员“明显不公”判定规则的评析
美国仲裁趋向于抛弃“表面偏见”规则，也不采纳“事实偏见”规则，而是朝着中间规则发展，有其原因。“表面偏见”规则是指仲裁员与当事人或者仲裁的案件有某种利害关系，只要这种关系表面上会给人造成偏见的印象，就可以认定该仲裁员存在“明显不公”，裁决就可以被撤销。而“事实偏见”规则接近其字面含义，在该规则下，不仅要认定某种利害冲突的存在，而且还要证明仲裁员对一方当事人存在实际的偏见。（25）异议方在这两种规则中的举证责任不同。如果是采纳前者，异议方只需要证明存在利害关系，不需要证明仲裁员事实上存在偏袒行为。如果是采纳后者，异议方还必须证明仲裁员有事实上的偏袒行为。并且，这两种规则经常和仲裁员的披露义务联系在一起，比较而言，前者更为强调仲裁员的全面披露义务，而后者则没有那么严格。
第9巡回法院在Schmitz v。Zilvet案件中的意见接近于“表面偏见”规则，因为该案件中的仲裁员对已经存在的利害冲突一无所知，因此没有向当事人披露这种利害关系。但是，第9巡回法院认定这种无知的状况是因为仲裁员没有尽到调查自己利害冲突的义务。仲裁员的未调查行为本身会给人带来偏见印象，所以裁决应当被撤销。这种意见接近于“表面偏见”规则。第7巡回法院在Merit Ins Co.v。Leatherby Ins Co。案件中确定的“造成严重怀疑”规则接近于“事实偏见”规则。因为，Posner法官认为只有仲裁员与当事人或仲裁案件之间的利害关系给人造成“严重怀疑”，才构成仲裁员“明显不公”。这种严重怀疑规则要求当事人提出具有较强说服力的证据证明仲裁员存在偏袒。而Posner提出当事人应当对仲裁员所具有的利害关系进行调查明显减轻了仲裁员的披露义务。所以Posner的观点接近于“事实偏见”规则。
而Morelite案件所采纳的“理性人”规则是介乎二者之间的判定规则。该规则中，异议方不仅需要证明仲裁员与仲裁案件或者当事人之间存在某种利害关系，还必须证明这种利害关系会使一个理性人判定仲裁员对一方当事人不公。理性第三人的引入，使得判定“明显不公”的规则较为客观。它与“事实偏见”规则相比，减轻了异议方的举证责任，因为这一规则下，不要求证明仲裁员存在实际的不公正行为。而与“表面偏见”规则相比，加重了异议方的举证责任，要求所提出的证据不仅仅表面上给人以偏见印象，还必须使一个理性的第三人确信仲裁员对一方当事人不公正。这种判定规则较好地平衡了各方利益与责任分担。
正因为“理性人”规则的相对合理性，美国司法实践和法律文件才会朝着采纳这一规则的趋势发展。最近UAA的修订和IBA指导原则的出台以及Applied案和Positive案就是对此的有力例证。
五、美国有关仲裁员“明显不公”的判定规则对我国的启示
迄今为止，美国法院并没有形成判定仲裁员“明显不公”的统一规则。2007年6月11日，联邦最高法院拒绝发布Positive案件的调卷令，（26）说明联邦最高法院也没有统一各法院不同实践的意图。这意味着在“明显不公”的判定规则上，争议还会持续下去。但是，其判定规则中所包含的对仲裁员披露义务的强制性要求以及“理性人”规则的采纳，对我国仲裁法的修订具有十分重要的启示意义。
（一）我国有关仲裁员披露义务和公正性要求的规定及其缺陷
1、现行规定
仅就我国现行的仲裁法以及最高人民法院对仲裁法的司法解释而言，我国缺乏对仲裁员披露义务和公正性的直接规定。但在一些条文中，似乎暗含着仲裁员披露义务和公正性的要求。如仲裁法第13条第1款规定：“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。”第34条对回避的规定也隐含着对仲裁员披露义务和公正性的要求。而第38条和第58条第6项的规定则暗示着仲裁员不公正时的消极后果。显而易见，这些法律条文中体现的对仲裁员披露义务和公正性的要求是非常模糊的。对仲裁员的披露义务以及公正性进行明确规定的主要是各仲裁委员会制定的仲裁员守则以及仲裁规则。以CIETAC的规定为例，其1993年通过的仲裁员守则第5条规定：“仲裁员本人认为与案件有利害关系的或其他关系而有可能影响案件公正审理的，应当向仲裁委员会披露与当事人的关系的情况，如直系亲属、债务、财产与金钱关系、业务及商业合作关系等，应当自动请求回避。”在2005年仲裁规则第25条“披露”的第1和第2项中规定：“被选定或者被指定的仲裁员应签署声明书，向仲裁委员会书面披露可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况。在仲裁过程中出现应当披露情形的，仲裁员应当立即书面向仲裁委员会披露。”
2、存在的问题
其一，仲裁法对仲裁员的披露义务无强制性要求。如前所述，美国1925年颁布FAA和1955年颁布UAA时，对仲裁员的披露义务均无规定。但是，1968年Commonwealth Coatings案的判决对FAA中的缺失进行了补充。而2000年UAA的修改更是直接在条文中加入了仲裁员披露义务的规定。1985年UNCITRAL所颁布的国际商事仲裁示范法，也在第12条规定了仲裁员的披露义务。美国仲裁的发展以及有关示范法的规定表明，在仲裁法中规定仲裁员的披露义务实属必要。而且，美国Applied案以及IBA指导原则还体现了强化仲裁员披露义务的趋势。反观我国，虽然仲裁机构的仲裁规则以及仲裁员守则对仲裁员的披露义务有所规定，但是仲裁法中却没有对仲裁员提出披露要求。这使得我国仲裁法中所规定的回避制度不能更好地落到实处。因为，当事人申请回避的权利要建立在仲裁员充分披露之后。
其二，未明确何谓充分披露。我国仲裁法及司法解释没有对仲裁员的披露义务作强制要求，更没有明确仲裁员充分披露的标准。美国的司法实践一开始对此也颇有争论。Black法官认为仲裁员披露了“可能产生偏见印象的任何行为或交易”才构成充分披露。而White法官则认为仲裁员只需披露非琐碎的、当事人不知道的事项。RUAA采纳“理性人”规则，认为披露“已知的、一个理性人认为很可能影响仲裁程序中仲裁员公正性的事项”，即构成充分披露。而IBA指导原则采纳主观标准，认为披露“当事人对仲裁员公正性和独立性产生怀疑的事项”才构成充分披露。在我国，CIETAC仲裁员守则认为披露“仲裁员本人认为与案件有利害关系的或其他关系而有可能影响案件公正审理的事项”构成充分披露。而仲裁规则规定披露“可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况”构成充分披露。在充分披露的标准上，仲裁员守则和仲裁规则本身就存在差异。而仲裁员守则从仲裁员视角讨论是否构成充分披露，其合理性值得质疑。
其三，判定仲裁员不适格规则的缺陷。这体现在我国仲裁法第34条。第34条规定了因仲裁员与当事人或所仲裁的案件存在利害冲突导致其成为不适格仲裁员，应当回避的四种情形。该条有两处不妥。一是没有将判定仲裁员不适格的规则与当事人有权申请回避的规则相分离。第34条首先提到“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请。”该条将仲裁员必须回避和当事人有权申请回避的情形混合在一起，而结合国际上的发展以及IBA的规定来看，最好将二者分开，对仲裁员必须回避的条件作更为严格的规定。二是缺乏判定不适格仲裁员的原则性规定。第34条采用的是列举式立法，仅列出四种情形判定仲裁员是否合格。虽然第2和第3项包含的具体情形较多，但从总体上而言，这几项规定还远远不能涵括实际中的具体情形。因此，有必要首先从原则上规定仲裁员应在何种情形下应回避，再列举出应当回避的具体情形。
（二）我国相关规定的完善
1、建立并强化仲裁员信息披露制度。我国仲裁法中缺乏对仲裁员信息披露制度的规定不仅与仲裁立法的发展趋势不符，也使仲裁当事人申请仲裁员回避的权利缺乏必要的基础。因此，有必要在今后仲裁法的修订中建立仲裁员信息披露制度。为了打消当事人的疑虑，使当事人对仲裁更为信赖，结合对仲裁员披露义务加强的趋势，对于仲裁员披露的程度可以采纳主观标准。具体而言，可以对现行仲裁法第34条进行修订，增加两款。第一款规定：在接受选任或指定时，仲裁员应当向当事人、仲裁机构披露可能引起当事人对其公正性或独立性产生合理怀疑的利害冲突。如果在仲裁的过程中，才得知此种利害冲突的存在，仲裁员应当立即向当事人、仲裁机构予以披露。第二款规定：当事人对仲裁员的公正性或独立性产生合理怀疑的，可以书面要求仲裁员回避。然后在第三款列举应当回避的具体情形。
2、采纳“理性人”规则判定仲裁员的公正性并据此决定仲裁员是否需要回避。借鉴美国的规定，在判定一名仲裁员是否应当回避时，宜采用“理性人”规则。也即当仲裁员与案件或者当事人之间的利害关系使一个具备理性的人对仲裁员的公正性产生合理怀疑，仲裁员就应当回避。
注释：
①9U。S。C。§10（a）2000。
②See Christopher R。Drahozal，John M，Commercial Arbitration：Cases and Problems（Second Edition），Matthew Bender&Co。，2007，pp.382-387。
③Commonwealth Coatings Corp.v。Continental Casualty Co。，393US。145（1968）。
④See Lorraine M Brennan，High Courts Declines to Address Arbitrator Bias Standard，New York Law Journal，Monday，October1，2007。Nylj.com，visited on October12，2007。
⑤所谓调卷令（certiorari），在美国是指上诉法院签发给下级法院要求将某一案件的诉讼记录移交给其审查的一种特别令状。联邦最高法院将调卷令用作其选择复审案件的工具。
⑥同注④。
⑦See Merrick T。Rossein&Jennifer Hope，Disclosure and Disqualification Standards for Neutral Arbitrators:How Far to Cast the Net and What is Sufficient to Vacate Award，ST。John′s Law Review，Vol.81:203，2007，p.212。
⑧Cook Industries，Inc v C Itoh&Co（America）Inc，449F2d106，107-8（2d Cir.1971），cert denied，405US921，92S Ct957，30L Ed2d792（1972）。
⑨20F3d1043，1046（9th Cir.1994）。
⑩714F2d673（7th Cir.1983），cert denied，464US1009（1983）。
（11）See AS Rau，On Integrity in Private Judging，14Arbitration International，1998，p.157。
（12）See Hong-Lin Yun&LAURENCE SHORE，Independence，Impartiality，and Immunity of Arbitrators-USand England Perspectives，International and Comparative Law Quarterly，Vol.52，October2003，p.948。
（13）748F2d79（2d Cir.1984）。
（14）879F2d1344，1358（6th Cir.1989）。
（15）324F。3d42，50（1st Cir.2003）。
（16）146F。3d1309，1311（11th Cir.1998）。
（17）173F。3d493，495-96（4th Cir.1999）。
（18）See Heinsz&Timothy，Revised Uniform Arbitration Act：An Overview，The Dispute Resolution Journal，May-Jul2001.pp.28-39。
（19）修改后的统一仲裁法只允许因中立仲裁员“明显不公”而撤销裁决。对其的注释认为中立仲裁员的公正性要求高于当事人所选定的非中立仲裁员。因此，“明显不公”只适用于中立仲裁员。
（20）See O。Russel Murray，Shifting from an Actual Bias to an Appearance of Bias，ADR Disclosure Standard by Commercial Business Litigation，Vo1.7No.2Winter2006。，visited on December l，2007。
（21）Applied Industrial Materials Corp.v。Ovalar Makine Ticaret Ve Sanayi AS，2007WL1964955（2d Cir。July9，2007）。
（22）Positive Software Solutions，Inc.v。New Century Mortgage Corp。，337F。Supp.2d862，866-7（N。D。Tex.2004），aff‘d，436F。3d495（5th cir.2006），rev’d，476F。3d278（5th cir.2007）。
（23）所谓全院审理（en banc），是指法院全体法官审理和裁决案件的制度，区别于通常的由法院部分法官审理案件的制度。美国联邦和州上诉法院一般只委派三名法官主持上诉审，但对特别重要的案件进行审理或者重审时，当事人可以申请全院审理。
（24）同注②。
（25）同注（19）。
（26）L。E……Foster and S。R。Cappel，the Fifth Circuits Positive Software Solutions v。New Century Mortgage-Underscoring the Need for a Positive Solution to Arbitrator Disclosure for a New Century，Transnational Dispute Management，Vo1.4，Issue5，September，2007。，visited on January1，2008。（武汉大学法学院·郭玉军胡秀娟）
出处：《法学评论》（武汉）2008年6期