股改承诺能否代替履行

　　苏泊尔（002032）并购方案引发了一个新话题：大股东在上市公司股改时所作的承诺，哪些可以由别人代替履行，哪些必须亲自履行？廓清这个问题，对股改的“完美收官”无疑具有非常重要的意义。

　　苏泊尔日前披露，法国SEB欲入主，并购方案为“协议收购+定向增发+部分要约”。业内专家认为，这个并购方案有许多极具匠心的构思，其敢为天下先、在新的《上市公司收购管理办法》颁布后第一个尝试“部分要约”的勇气值得钦佩。但是，由于方案涉及到苏泊尔集团将违背股改承诺的问题，其实施的不确定性也非常明显。

　　按照这个并购方案，苏泊尔集团最终持有的苏泊尔股份占苏泊尔现有总股本的比例，将下降到0-17%，从而违背苏泊尔集团在苏泊尔股改中作出的在“2010年8月8日前‘持有苏泊尔股份占苏泊尔现有总股本的比例不低于30%’”的承诺。

　　《上市公司股权分置改革管理办法》规定，非流通股股东未完全履行承诺之前，不得转让其所持有的股份，但受让人同意并有能力代替履行承诺的情况除外。

　　一种观点据此认为，只要法国SEB答应继续履行苏泊尔集团的承诺，那么苏泊尔集团违背股改承诺的问题也就不存在了。

　　但是，上海交通大学法学院教授李明良认为，一个法律主体所承诺的义务，并不能完全由另一主体代替履行。正因为如此，《股改管理办法》的相关规定才使用了“同意并有能力代替履行承诺”的说法。也就是说，是否同意代替履行承诺是一回事，有没有能力代替履行则是另一回事。

　　打个通俗的比方。帅哥甲承诺一年之内与某靓女结婚，随后将此承诺转移给丑男乙，由其继续履行一年内与靓女结婚的承诺。丑男乙是没有问题，但靓女能答应吗？这个就属于不可转移的承诺。

　　联合证券并购与私募融资总部研究员劳志明表示，股改方案中的非流通股承诺方式不同，其代为履行的操作性就有所差异。

　　很显然，有些股改承诺是具有继受性特征的。比如，锁定持有股份的上市流通期、锁定最低减持价格及上市公司的分红政策等等，在协议转让后只要受让方同意代为履行承诺即可。

　　而有些非流通股的股改承诺，在一定条件满足后也是具有可继受性的。比如现金追送、回售承诺等。这类承诺是基于原股东本身的资信及履约能力以及流通股股东的信任的，承诺本身具有一定的特定身份特征，但同时又体现一定的财产特征。

　　不过，有些股改承诺是不可代替履行的。比如在一定期限内不转让股份、承诺最低持股比例、承诺后续资产重组等。这类承诺的不可继受性主要有两个原因，一是承诺本身具有非流通股的特定身份而且并非完全能够以种类物对价来进行替代。比如，非流通股承诺在股改后2年内对公司进行彻底资产重组，置入特定的优质资产或整体上市安排承诺等。这类承诺具有特定股东身份性特征，因而无法代替履行。

　　另外就是承诺本身就与股份转让相矛盾，即承诺的内容就是不进行股份转让或者保持一定的持股比例。比如某非流通股股东在股改过程中承诺，持有的股份5年内不转让，然后股改后在第3年进行了转让，再由受让方承诺在受让后5年内不转让。这种“转让-承诺不转让”的游戏可以无限循环下去，从而使得承诺的严肃性荡然无存。