债务人不履约保证期间就应起算

　　保证期间是指保证人承担保证责任的期间。保证期间只能是在保证人的保证责任发生后的一定期间，而不能是保证责任发生前的一定期间。因此保证人的保证责任虽然是基于保证合同的成立而成立的，但是该责任并不是在保证合同成立时就当然发生的。根据《担保法》第二十五条、第二十六条的规定，保证期间的起算时间为“主债务履行期届满之日”。我国《担保法》关于保证期间起算时间的规定，适用于没有约定时的大多数情形。

　　但是，《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，这是预期违约的情形。债务人预期违约时，如果保证人承担的是一般保证，债权人通过诉讼或仲裁依然不能救济自己的权利时，是否可以要求一般保证人承担保证责任？根据我国《担保法》的规定，要看此时是否已到“主债务履行期届满之日”，如果主债务履行期届满，自然可以要求保证人承担保证责任。如果债权人对债务人以法定方式请求后，尚未到主债务履行期，则不能请求保证人承担保证责任，这就要求债权人在债务人不履行义务的情况下，必须等候一段时间才能向保证人请求。这样既不利于保护债权人的权利，又有违法律追求效率的原则。

　　债务人预期违约时，如果保证人是连带责任保证人，则《担保法》和《合同法》的法律冲突就更为明显。按照《合同法》的规定，如果债务人出现预期违约的情形，债权人既然可以要求债务人承担违约责任，则自然可以请求同处于主债务人地位的连带责任保证人承担保证责任。但根据《担保法》，却不能请求连带责任人——保证人承担保证责任。笔者认为，在债务人预期违约时，债权人可以请求保证人承担保证责任，而不必考虑主债务履行期是否届满。理由是：

　　首先，保证合同为从合同，债权人对保证人的权利从属于主债权，既然主合同的请求权可以在履行期限届满前行使，那么根据从合同所享有的要求保证人承担责任的从权利也可以随主权利的行使而行使。其次，保证的目的就是保障债权人的权利。如果在被保证人预期违约的情况下，债权人只能等到主债务履行期届满之日才能向保证人主张权利，则有可能增加当事人的成本。

　　鉴于上述观点，保证期间的起算时间规定为“债务人不履行债务时”，既可包含预期违约的情形，又可涵盖现行的“主债务履行期届满之日”，更加周延。

　　■约定不明与没有约定时的效果应当一致

　　在实践中订立的保证合同，有相当一部分约定保证人承担保证责任的期限直到主债务本息还清时为止。如果认可当事人的这种约定，将会大大加重保证人的负担，使保证人长期不能摆脱保证责任的束缚，甚至可能出现债权人和债务人恶意串通欺诈保证人的情形。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”不过这里值得讨论的问题是，根据《解释》第三十二条第一款规定，在当事人“没有约定”时的法定保证期间是六个月，而在当事人“约定不明”时的法定保证期间是两年，这种差别性是否合理？

　　显然《解释》是考虑到债权人（在我国目前主要是银行）作出类似约定后会对该约定产生信赖，往往不能在短期内就对保证人要求其承担保证责任，故而规定了相当于一般诉讼时效一样长的保证期间，以便对债权人作出特殊的保护。但笔者认为此时也应当把法定保证期间确定为六个月。一是在法理上，“约定不明”和“没有约定”的法律后果应当是相同的，此处将二者强行区别开并分别规定了不同的法律后果，其合理性是值得怀疑的；二是就立法学而言，法定保证期间应以确定划一为宜，以便于法律的普及和实践操作，况且对作出特殊约定并对其产生误解的债权人予以特别保护的理由并不充分，有违民法上的平等原则。

　　■保证责任的诉讼时效应考虑履行宽展期

　　在一般保证中，《担保法》第二十五条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。”关于这一规定，值得注意的是保证期间与诉讼时效的衔接问题。

　　保证期间内，如果债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，保证期间对于保证人的保护使命就宣告终止，而应该另行计算保证债务的诉讼时效，那么保证期间的诉讼时效从何时开始计算？《解释》第三十四条第一款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”比起《担保法》第二十五条第二款后段的规定“债权人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，该规定显然更合理，不过仍然未臻完善。因为在多数的判决或仲裁裁决中都给予债务人一定的履行宽展期限，从三日到三十日不等甚至更长，所以债务人的最后履行期限和判决或仲裁裁决的生效日期并非总是一致的。而且根据《担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”该规定说明，在对债务人的财产依法强制执行结束前，保证人有权拒绝承担保证责任，这是一般保证和连带保证的根本区别所在，而《解释》中要求自判决或者仲裁裁决生效之日起计算保证合同的诉讼时效，也就是允许债权人对保证人主张权利，这无疑是对保证人先诉抗辩权的剥夺。所以笔者认为，自对债务人强制执行仍不能全面履行债务时开始计算诉讼时效是比较妥当的。

　　■期间届满后履行保证责任可要求返还

　　保证期间的规定，本来就含有保护保证人的意义，当债权人在保证期间内没有以法定的方式主张权利，则保证人不再承担保证责任。但是保证期间经过后，如果保证人履行了保证责任，能否请求债权人返还？笔者认为，这跟保证期间的法律性质密切相关。根据担保法的司法解释，保证期间不因任何事由发生中止、中断或延长的法律后果，同时还存在保证期间和保证诉讼时效衔接的问题。因此不难看出，保证期间在法律性质上不属于诉讼时效。至于保证期间的法律性质，理论界迄今尚未达成共识，但多数人认为应属于除斥期间。

　　我们知道，诉讼时效期间经过后所形成的自然债权，债务人自愿履行的，不能请求返还。但是由于保证期间不属于诉讼时效，故而也就无从适用该规定。笔者认为，保证期间在性质上和法律后果上更接近于除斥期间，而除斥期间届满所消灭的是实体权利，所以保证期间经过后，债权人对于保证人而言，所丧失的是实体权利，而不仅仅是胜诉权。既然债权人的实体权利已经消失，那么债权人接受保证人的履行，就没有法律上的原因，保证人自然可以不当得利为由请求债权人返还。