医师注意义务产生的渊源

　　关键词：医师注意义务渊源

　　The sources of the attentive duties of doctor

　　The attentive duties of doctor（2）

　　Lidaping

　　Guangdong Medical College Guangdong Dongguan523808

　　The summary：The sources of the attentive duties of doctor include law statute，rules and concrete operating in the attentive duties of doctors。They also consist of custom，convention and the attentive duties which be required by contracts or delegations in their professional work。

　　KEY WORDS：the doctors，the attentive duties，the sources

　　就医师注意义务产生的渊源的范围存在不同的观点。有学者认为仅包括法律、法规。有学者认为应当包括习惯、诊疗规范。在医师注意义务的渊源上既要考虑切实保护患者的利益，又要考虑将注意义务限定在合理的范围之内。在设立或确定医师的注意义务时，应当遵循以下两个递进的而非并列的原则：

　　第一、切实保护患者的利益的原则。对弱者的同情和关爱是法学家天生具有的情结，我们精心构筑的法律制度从某种意义上来说是为患者提供有效的救济手段。患者作为弱者自然受到法学家的关爱，因此医师的注意义务的存在范围不能过窄。有的学者认为医师注意义务的来源限于法律规定的情形，但笔者认为“法有限而情无穷”，医疗行为是极其复杂多样的，法律不可能将各种复杂的情况都明确的规定下来，只可能对注意义务的最重要的问题作出抽象的、概括的规定，而大量注意义务以医疗行为习惯、学理等方式存在着。否认医疗行为习惯、学理等作为医师注意义务的渊源，实质是将医师的注意义务限定在一个极其狭小的范围内，是不符合保护患者利益的要求的。

　　第二、合理限定原则。将医师的注意义务的渊源规定的宽泛一些，但不是漫无边际的，而是应当将医师的注意义务限定在一个合理的范围内。以免抑制医师工作的积极性，给医方带来沉重的负担，甚至产生防卫性医疗现象，这显然违背了保护患者的初衷。在具体判断医师注意义务的渊源时可以参考德国的“社会生活上必要的注意”的观念。即必须站在社会中的实际性看法上，考虑在行为人所处的具体状况之下，作为有思虑的社会人应该实施怎样的行为，在一般人的立场中能够认识、预见的范围内，同时也考虑由社会的具体要求所进行的一定的制约。[1]

　　一。依法律、法规、诊疗规范产生的注意义务

　　医疗行为具有高度的专门性和复杂性，现代国家为保护患者的利益大多有专门的法律规范如《医师法》、《母婴保健法》、《处理条例》等。《医师法》规定医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。实际上，医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规所确定的注意义务，也是相关医疗活动中医务人员技术水平的一般标准。医疗活动具有很强的实践性，每一种有效的防治疾病的方法都需要在实践中反复探索和验证，这就有必要对医疗活动进行总结和归纳，对其中的已经定型的基本经验，如进行某一诊疗活动时应遵循的程序、步骤与标准等，通过制定行政法规、规章或者诊疗护理常规、规范的方式确定下来，从而规定医务人员在医疗活动中对各种具体情况的注意义务，以便医师在医疗行为时遵循。

　　诊疗规范是医疗标准的反映，对每个医疗差错案件涉及的相关问题，可将诊疗规范视为根据，以认定被告的治疗行为是否符合医疗标准，同时还可减少医疗费用，促使医疗标准愈趋明确。这样，医师就不必因防止潜在的医疗差错诉讼而实施防卫性医疗，患者也可免除费用很高的、并非诊疗目的的检查项目和程序。在普通法上，控辩双方将诊疗规范作为证据已有十几年，美国医学会《医疗数据指南》等权威诊疗规范常被引为证据。

　　值得注意的是，医师遵循了规范性文件而造成患者的损害并不能完全免责。这些注意义务只是对医师的一般要求，如果这些规范所确定的义务已落后现有的医疗护理理论及实践，已有了更高的标准，医师则应遵循这种标准，否则，应认为其违反了注意义务。

　　二。依业界习惯产生的注意义务

　　医疗上有许多不成文的习惯，如医师手术应有无菌观念、止血彻底等均为医师所应熟悉的习惯，这些习惯对患者的生命健康有重大影响，为医师应遵循的注意义务。同前文类似，对这类惯行并不能使医师完全免责。如果有证据显示在专业惯例中有明显的疏漏，被告却故意冒了这种巨大的风险，特别是如果这个风险是很容易且不需要太大的成本耗费就可以避免的，法官就应当尽量验证被告的行为是否存在疏漏。如果法官根据当时的专业技术水平，对被告不采取适当的防范措施的理由进行分析，一旦发现被告的行为中出现这样的疏漏没有适当的理由，并且发生这样的风险明显是不合理的，就可以认定被告有过失。同时惯例是会随着时间的推移而发生变化，专业惯例也不例外。因此，那些曾被认为是正确的程序可能不再被遵循。如果已经证实某项技术从本质上与所有已知的专业意见相悖，专业人员就不能固守这项旧的技术。这要求在运用专业技术的同时，要保持该技术的现代化。[2]

　　三。依契约而产生的注意义务

　　医疗行为大多具有手段性、不确定性，但这并不排除医患之间的约定义务。在传统的大陆过失侵权理论契约义务仅能产生契约责任，但根据现代英美法责任承担理论，如果被告出于自愿而对原告承诺承担某种职责、责任或义务，则被告即应承担对原告注意义务，如果他违反此种义务，即应承担过错侵权责任。[3]责任承担理论是一个极有价值的理论，他促使行为人对自己的承诺负责，特别是这种承诺使患者产生合理信赖时尤为适用。

　　1、患者对诊疗方法的特殊要求

　　患者对诊疗方法的特殊要求，是患者自主权的内容。患者不能忍受痛苦而接受某种较好的检查或治疗方法时，或因宗教信仰而拒绝某些医疗措施时，医师应当尊重这种选择，此时医师应履行充分说明的义务和告知的义务。