“反价格垄断”执法面临双重障碍

　　8月12日，国家发改委对外公布《反价格垄断规定（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。征求意见稿对价格垄断行为的范围、概念及具体认定等做了详细解释，将为执法提供具体操作依据。

　　细则的逐步出台使得过于原则的反垄断法律体系渐渐走向“丰满”，不过，除了商务部在企业并购审查方面已经显示出一些威慑力外，其他领域的执法仍有些迟缓。比如，国家发改委负责的反价格垄断执法领域，对于“方便面涨价”、“拉面涨价”、“米线涨价”之类行为曾有过一些动作，但对于公众积怨颇多的两大石油公司签订“原油互供协议”联手保价、航空公司集体涨价等“硬骨头”，实质性动作较少。

　　因此，反垄断执法的关键，在于加强执行力。但是，从价格垄断领域看，反垄断执法仍然面临两重障碍。

　　首先是执法机制上的职权交叉有待理顺。此次国家发改委制定的《反价格垄断规定（征求意见稿）》中，对“价格垄断行为”的范围进行了解释，包括价格垄断协议，滥用市场支配地位的价格垄断行为和滥用行政权力在价格方面排除、限制竞争的行为。其实，这个解释实际上不过是在“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和行政性垄断（滥用行政权力排除、限制竞争）三类行为上添加了一个定语——“价格”。

　　而按照中国反垄断法的执法分工，国家工商总局负责对前述三类行为的执法，国家发改委则负责对“价格垄断行为”的执法。

　　之前，国家工商总局在今年4月27日公开了《关于禁止垄断协议行为的有关规定》和《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》两部规章草案征求意见，并在7月正式出台了两部程序规定（《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》和《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》）。国家工商总局的前述文件在表示其职权范围时，无一例外均加注了一个“价格垄断行为”除外。

　　但是，对竞争法稍有了解的人士都知道，垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除、限制竞争三类行为，多数直接或间接表现为价格行为，与“价格垄断行为”之间，存在明显的交叉。

　　反垄断执法机制上的先天不足，造成了工商部门和发改委系统执法分工的界定难题。为了解释两大执法结构的分工边界而做的刻意表述，有些“掩耳盗铃”的意味，实质意义不是很大，实践中依然要依赖执法机关之间的具体协调。也就是说，对一个垄断违法行为的执法，首先需要对执法权的归属进行识别，这无疑增加了执法成本，效率低下在所难免。

　　反价格垄断执法面临的第二重障碍是执法技术上的缺憾，比如，对隐蔽性垄断协议的调查分析工具的不足即是典型。

　　垄断协议是形成垄断价格的主要方式。《反垄断法》规定，垄断协议是指“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。这意味着，不仅包括公开的垄断协议，还包括隐蔽的垄断协议，可以是书面的或口头的，还可以是“彼此心照不宣的协同行为”。

　　公开的垄断协议例如同行业的企业之间开会讨论、公开形成决议文件统一价格等行为。隐蔽的垄断协议，可以是明示的，即同盟者对内明示但对外隐蔽，也可以是默示的，即参与者不采取任何联络行动，而仅仅是依靠“心照不宣的合意”，对内默示、对外隐蔽。

　　现实中，公开协议的“初级”行为已经越来越少，企业往往尽力掩盖其垄断协议行为，做法非常隐蔽。这为反垄断执法提出了严峻挑战。

　　比如，今年3月至4月间发生的航空公司联合涨价行为。中国民航信息网络股份有限公司调整机票销售系统，实行新的机票折扣计算公式，把民航机票的最低折扣上调，导致机票价格水平上涨。因为反垄断调查的威慑，此次调价操作谨慎，没有行业内的会议沟通，也没有形成任何书面协议，各家公司都是“默契”行动。尽管外界普遍质疑这一“联合涨价”有价格垄断行为嫌疑，国家发改委也很快介入调查，但迄今没有结果，关键难题就在于取证困难，难以查证。

　　此次国家发改委制定的《反价格垄断规定（征求意见稿）》对此提出了对策，比如对“协同行为”的认定规定了两项考虑因素，包括经营者的价格行为是否具有一致性，经营者之间是否进行过沟通等。

　　这对于隐蔽性垄断行为的调查提供了一些操作依据。实际上，借鉴国际上一些国家归纳的经济分析方法，在举证责任和认定标准等方面完善执法技术，也是着力路径之一。