从《联合国打击跨国有组织犯罪公约》看我国单位犯罪的立法趋势

　　一、《公约》中的法人犯罪

　　《公约》第10条规定了“法人责任”：

　　“1.各缔约国均应采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与涉及有组织犯罪集团的严重犯罪和实施根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪时应承担的责任。

　　2.在不违反缔约国法律原则的前提下，法人责任可包括刑事、民事或行政责任。

　　3.法人责任不应影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任。

　　4.各缔约国均应特别确保使根据本条负有责任的法人受到有效、适度和劝阻性的刑事或非刑事制裁，包括金钱制裁。”

　　上述条款规定了法人犯罪的以下问题：

　　一是法人可以成为哪些犯罪的主体。各国应规定法人可以成为参与涉及有组织犯罪集团的严重犯罪，参与有组织犯罪、洗钱犯罪、腐败犯罪和妨害司法犯罪，以及法定刑不少于4年以上有期徒刑的严重犯罪的犯罪主体。该项内容体现了法人可以构成犯罪的一定程度上的广泛性。

　　二是法人犯罪应负什么样的法律责任。在不违背缔约国法律原则的情况下，法人责任可以包括刑事责任、民事责任或行政责任。该项内容兼顾了各国对于法人犯罪的立法与司法现状，可称之为法人责任形式的多样性原则。

　　三是法人责任与自然人刑事责任的关系问题。法人责任不应该影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任，即不能因为此种犯罪中追究了法人的责任而减轻或免除自然人的刑事责任。该项规定确立了法人犯罪的双重责任原则或称为双罚制原则，即法人在参与《公约》所确立的犯罪时，既要追究法人的责任，也要追究该法人组织中实施此种犯罪的自然人的刑事责任。两者在刑事责任上互不替代，互不成为减轻的理由。

　　四是法人责任的裁量问题。各缔约国均应特别确保负有责任的法人受到有效、适度和劝阻性的刑事或非刑事制裁，包括金钱制裁。“有效”是指对法人的制裁在防控法人犯罪方面要能起积极的作用，在制止法人犯罪的同时能使犯罪的法人“悔过自新”重新融入社会；“适度”是指对法人所适用的刑事或非刑事制裁要与其所犯罪行相适应，即罚当其罪，不能轻重失当；“劝阻性”是指对法人的制裁要能起到劝阻警戒法人犯罪的作用，使其不致再犯。此条规定要求各缔约国对于法人犯罪应做到有罪必罚、罪刑相当和罚有实效，而不是一味地强调惩罚。

　　此外，该《公约》第3条是关于公约适用范围的规定，即本公约适用于根据《公约》第5条（参与有组织犯罪）、第6条（洗钱犯罪）、第8条（腐败犯罪）、第23条（妨害司法犯罪），以及《公约》第2条规定的可以判处4年以上有期徒刑的严重犯罪的预防、侦查和起诉。为了与《公约》的要求一致，这些犯罪必须在性质上是跨国犯罪并且涉及到有组织犯罪。同样，《公约》所规定的法人犯罪在性质上也要求是跨国犯罪并且涉及到有组织犯罪。

　　二、我国《刑法》中“单位犯罪”与《公约》中“法人犯罪”的差异辨析

　　《公约》的最终达成是各国间妥协的结果。《公约》的条款不可能与任何一个国家的现行国内法完全一致，冲突在所难免。我国《刑法》中“单位犯罪”与公约中“法人犯罪”的差异主要体现在：

　　（一）犯罪主体的名称不同

　　《公约》第10条采用的是“法人犯罪”的概念，从字面含义看，包括一切具有法人资格的单位实施的犯罪。而我国《刑法》规定的则是“单位犯罪”的概念，包括公司、企业、事业单位、机关、团体实施的犯罪。比较而言，从犯罪主体的角度来讲，我国“单位犯罪”的外延比《公约》所讲的“法人犯罪”要广，因为除法人外，我国《刑法》中的单位犯罪还包括非法人团体、组织以及其他合法实体实施的犯罪。我国1996年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》将“公司、企业、事业单位”解释为既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

　　（二）应负刑事责任的犯罪范围不同

　　尽管从主体范围上说，“单位”要广于“法人”，但是我国“单位犯罪”中单位所能成立的犯罪的范围则要小于《公约》所讲的“法人犯罪”中法人所能成立的犯罪。因为公约所讲的“法人犯罪”可以是《公约》所规定的参加有组织犯罪集团犯罪、洗钱犯罪、腐败犯罪或妨害司法犯罪，以及法定刑不少于4年以上有期徒刑的严重犯罪；而我国《刑法》中的“单位犯罪”，根据总则第30条的规定，是“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，即只有在刑法分则有特别规定的情况下才可以构成。从分则的设置来看，分则通常有提示性的语言，如“单位犯前款罪的”，或在罪状表述中明示犯罪主体是单位等；罪种主要集中在妨害社会主义市场经济秩序罪中，往往与贪利性相关，至于盗窃、抢劫、杀人、妨害司法等犯罪行为，在构成要件的设置上与“单位犯罪”并不沾边。

　　（三）刑事责任的实现方式不同

　　刑事责任的实现方式也就是犯罪主体承担刑事责任的方式。《公约》中法人责任有刑事责任、民事责任或行政责任三种。从法律制裁角度说，对法人犯罪有刑事制裁与非刑事制裁，包括金钱制裁。我国《刑法》规定的刑事责任的实现方式，有刑罚处罚措施与非刑罚处罚措施。刑罚处罚措施有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与死刑五种主刑，以及罚金、剥夺政治权利、没收财产与驱逐出境四种附加刑。非刑罚处罚措施有训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。但是，上述刑事制裁与非刑事制裁中绝大部分处罚措施对实施犯罪行为应负责任的单位不适用。因为我国刑法对犯罪的单位规定所负刑事责任的方式是唯一的，即只有罚金一种，对所有的单位犯罪都是“单位犯罪的，对单位判处罚金”，即采取单位责任唯一说。所以，我国刑法中对单位犯罪的民事责任和行政责任的规定付之阙如。

　　（四）法人责任对实施此种犯罪的自然人的刑事责任的影响不同

　　《公约》规定法人责任不应影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任，意即在追究法人责任的同时，对实施此种犯罪的负有责任的自然人也一并依法进行处罚，并且法人责任的追究不应减轻或免除对实施此种犯罪的自然人的刑事责任的追究。我国《刑法》规定，在对单位判处罚金的同时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，至于单位责任是否影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任在总则中没有明示性的规定，而是通过分则在具体的单位犯罪个罪的规定中予以揭示的。从分则的规定看，单位责任是否影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任在我国不是十分统一，有的影响，有的则不影响。例如，单位犯受贿罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；而自然人犯受贿罪，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。显然，我国《刑法》对受贿罪的设置，单位责任对实施此种犯罪的自然人的刑事责任有很大影响。而根据《刑法》第178条，单位犯伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票或者公司、企业债券罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯此两罪的处罚进行处罚。显然，这里的单位责任又不影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任。可见，单位责任是否影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任，在我国《刑法》中没有一个统一的尺度。

　　三、我国在“单位犯罪”上与公约的协调与完善

　　在刑事领域，国际社会为了合作，通常要将事先由国际公约确定的相同的规则纳入国内法。相同的规则的制定，又是各国纷呈的意见相互协调的过程，协调能满足于不同制度之间的“接近”，但并不一定是或能够取消所有的不同点。求同存异，是国际公约的一大特色。在此意义上，它有利于法律上的宽容和规制的多元主义。中国作为大国，也一直致力于国际社会的“协调”，积极参与制定多项国际公约，争取在国际社会中发挥更大的作用。参加公约，还必须履行公约，我国负有在国际社会推进打击跨国有组织犯罪活动的任务。就法人犯罪或单位犯罪而言，《公约》规定的法人犯罪可能比各缔约国要严格，也可能比各缔约国要宽泛，或者某些方面严格，某些方面宽泛。例如有些方面《公约》规定的法人犯罪就比我国《刑法》中的单位犯罪要严格；有些方面《公约》规定的法人犯罪又比我国刑法中的单位犯罪要宽泛。但是，《公约》是各缔约国的“最低共同规则”，正由于是最低规则，因此，从入罪角度来说，凡是《公约》规定的法人犯罪比我国《刑法》宽泛的方面，我国《刑法》均应以公约为标准进行修改；凡是《公约》规定的法人犯罪比我国《刑法》严格的方面，我国《刑法》可以修改，也可以不修改，可以根据我国的实践情况来定。

　　（一）可以保持原貌的方面

　　1.“单位犯罪”的名称不必修改。因为我国使用的“单位犯罪”概念要比“法人犯罪”的概念要广，单位犯罪包括了法人犯罪。从现有的国际刑法公约来看，关于法人犯罪的条款一般并未对“法人”的含义作出解释，《公约》也一样。不过，事实上，在国际社会的刑法领域，法人这一术语所指涉的范围也非常广。有的国家或国际公约在规定或解释“法人犯罪”时并未将其仅限定于法人实施的行为，如《新加坡刑法典》第11条规定：“法人是指公司、协会、团体，且不论其是否组成法人组织。”1998年美洲国家组织通过的《非法获利和跨国贿赂示范立法》指出：公司法人实体与依法不具有法人资格的实体以及可能在境内从事活动的非营利性实体，不管它们是否具有经济或商业目的，都可以成为非法获利和跨国贿赂的主体。所以，如果本《公约》所指法人包括不具有法人资格的实体，那么与我国犯罪主体的“单位”范围是相一致的；如果《公约》所指法人限于法人资格的实体，那么我国犯罪主体的“单位”范围则要广泛些，能够涵括《公约》中法人犯罪中的“法人”实体。总之，单就主体而言，“单位”主体可以涵括“法人”主体。《公约》第34条第3款规定：“为预防和打击跨国有组织犯罪，各缔约国均可采取比公约的规定更为严格或严厉的措施。”这表明我们对单位犯罪主体范围的规定与《公约》不违背。

　　2.单位责任的双罚制原则不必修改。我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”这表明，我国《刑法》对单位犯罪通常的处罚原则是既处罚单位，又处罚对此单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这与《公约》所确立的既要追究法人的责任，也要追究该法人组织中实施此种犯罪的自然人的刑事责任的处罚原则相一致。

　　3.洗钱犯罪与受贿犯罪的主体不必修改。《刑法》第191条第2款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”这表明，我国《刑法》中的洗钱犯罪，单位可以成为实施主体。《公约》所说的腐败犯罪相当于我国《刑法》中的贿赂犯罪，我国《刑法》第393条规定了单位行贿罪，第387条规定了单位受贿罪。可见，我国洗钱犯罪与受贿犯罪这两类犯罪在主体上与《公约》大体一致，我国《刑法》可以保持原貌。

　　以上三点，我国《刑法》与《公约》的规定基本上是协调一致的，可以保持原貌。但是，也不容否认，我国单位犯罪的刑事立法与公约还存在着较大的非趋同化。在可以消弭的非趋同化方面，我们要按照《公约》的标准进行修改。

　　（二）要修改完善的方面

　　1.将单位扩充至某些犯罪的主体范围内。《公约》中参与有组织犯罪集团犯罪是一个包容甚广的概念，我国《刑法》中某些相对应的犯罪，单位则不能构成主体，例如，我国《刑法》中的组织、领导、参加黑社会性质组织罪可以归属于《公约》所讲的参与有组织犯罪集团的犯罪；但我国《刑法》中组织、领导、参加黑社会性质组织罪只能由自然人构成。像这一类犯罪，我国《刑法》应将犯罪主体没有规定为单位犯罪的扩充为单位也能够成立的犯罪。我国《刑法》中的妨害司法罪全部只能由自然人构成，单位不能构成。所以，这类罪在主体上应扩充为单位主体也能够成立的犯罪。这涉及到我国对单位犯罪采取的立法模式问题。如果维持现有的立法模式不变，即通过分则的方式明示单位是否构成某具体个罪，那么对照公约进行修订的工作量将非常大，对公约所涵盖的犯罪在我国刑法中都要相应地修改为“单位”犯此罪如何处罚的规定，而且“对应”本身因语言种类的不同、因语词的不同以及仁智互现等原因，而不一定准确，不一定能一一对号入座，难免有遗漏或偏差。因此，不妨大胆改变现有立法模式，修改《刑法》第30条，对单位犯罪的范围按照公约的要求重新进行设计，规定单位实施的危害社会的行为只要构成犯罪的，都应负刑事责任，同时删除分则中类似于“单位犯前款罪”的明示性规定。这既能与公约协调一致，又能让《刑法》条文简约。

　　2.增加规定单位犯罪刑事责任的实现方式。关于法人刑事责任的种类，《公约》规定得比我国《刑法》要丰富，除了常规的刑事责任之外，为了更加有效地防控法人犯罪，《公约》还规定了民事责任与行政责任。尽管我国的单位在违反《民法通则》、《物权法》等法律时要承担民事责任，在违反行政法律法规时要承担行政责任，但是我国《刑法》没有规定在单位触犯刑律时可能同时要承担刑事责任、民事责任或行政责任。国际实践证明，多种法律责任的综合合理运用，能有效地劝阻单位犯罪，所以这一点我国《刑法》应以《公约》为标准进行完善。至于单位犯罪应承担的具体的刑事责任、民事责任、行政责任的种类同样应在《刑法》总则中予以一般性的规定。在承认法人犯罪的国家，许多国家已确立了法人刑事责任，如荷兰、挪威、冰岛、法国、芬兰、比利时、斯洛伐克、土耳其等，有的国家对法人实施非刑事制裁，如德国、葡萄牙、意大利、波兰、保加利亚等。我国现行《刑法》第37条规定了承担刑事责任的非刑罚措施——训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分，这表明我国刑事责任的实现方式除了传统的刑罚之外，也有诸如赔礼道歉、赔偿损失的民事措施与行政处分、行政处罚的行政措施。赔礼道歉、赔偿损失本为我国民事责任的承担方式，行政处分、行政处罚本为我国行政责任的承担方式，《刑法》把它们都作为可以追究犯罪人的刑事责任的方式。这表明我国《刑法》对自然人犯罪刑事责任的规定已经实现了多样化原则，也为实现单位刑事责任多样化原则提供了样板或借鉴。尽管上述非刑事制裁目前不适用于单位犯罪，但追究单位犯罪的民事责任、行政责任的法理是与此相通的，所以民事责任或者行政责任也适用于单位犯罪应该不存在理论上的障碍。目前，比较简便的立法协调方式是可以考虑将我国《刑法》第37条规定的某些非刑罚处罚措施或类似于此条规定的适合于单位犯罪的非刑罚处罚措施增补规定为适用于单位犯罪。

　　3.完善单位责任与实施此种犯罪的自然人的刑事责任制度。根据《公约》的规定，《公约》对法人犯罪采取双罚制原则，而且法人责任不应影响自然人犯此种罪的刑事责任。而我国《刑法》第31条关于单位犯罪的处罚原则的规定，尽管采取的也是双罚制，但是正如前述，我国的双罚制在有的单位犯罪中，单位责任影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任。但我国学界权威人士的观点是：对单位中直接责任人员刑事责任的标准应与自然人犯该种罪的刑事责任持平。因此，以《公约》为视角，吸收学界合理观点，笔者建议，对我国双罚制原则进行微调，采用单位责任不影响犯此种罪的自然人的刑事责任的双罚制原则，在总则中对此予以明确，同时删除分则中类似于“单位犯前款罪”的处罚条款的规定。

　　总体说来，我国单位犯罪与《公约》中法人犯罪在刑法规范发展上的趋同与非趋同的局面可能会继续并存，只要不低于《公约》的标准就不违背《公约》的精神，但是明显相冲突且低于《公约》标准的，则有必要实现与《公约》的协调，以体现对国际条约的遵守与践行。至于在我国“单位犯罪”的概念下，可以把犯罪的客观方面扩大到多大的范围，这是一个可以根据实际情况而适时进行改革和调整的问题。重要的是，《公约》第10条恰恰为这种自主性的改革和调整提供了可能，因为该条属于保护性条款，规定有关措施应在符合缔约国法律原则的情况下才可以采取。因此，该条对我国现行法律也并不必然构成即时的压力，但这并不意味着我们可以漠视《公约》的相关规定。应当认识到，在我国法律与《公约》规定存在差异的许多地方，其实就是今后我们的立法以及执法和司法应当努力改进的方向。