包销合同是委托合同吗

　　包销合同不是委托合同。理由如下：

　　（一）受托人处理事务，除法律另有规定外，不是以自己的名义和费用，而是以委托人的名义和费用进行的。因此，委托合同的受托人处理受托事务的后果，直接归委托人承受。这是委托合同与行纪合同、承揽合同、居间合同等类似合同的重要区别。根据包销合同约定，包销人获得了产品的销售权，除按照约定，其余费用是包销人自己承担。

　　（二）委托合同可以采取非要式形式，但包销合同需订立书面合同，主要包括产品的质量、数量、价格、品种、规格、供货地点和交货期限等内容。

　　（三）包销合同是为实现利润的最大化，制造商与销售商通力合作，充分利用各自的资源和渠道，获取更高的利润，典型的有偿合同。而委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同，委托合同是否有偿，由当事人双方约定。

　　实践中关于包销款项的支付，通常是将包销商的付款与销售情况脱钩，即不论销售情况如何，由包销商按照约定期限向开发商支付包销房屋的价款。包销款的支付一般在预售许可证出来之后，但也有部分合同规定包销款是在土地出让合同签订之时（预售许可证出来之前）便开始支付。

　　开发商与包销商之间在包销期间内为委托代理关系，包销商实施代理行为的后果由被代理人承担，故包销商按照约定期限支付包销房款的操作方式符合代理关系的规定；而包销商在土地出让合同签订之时（预售许可证出来之前）先行向开发商支付房款，是一种名为包销实为房地产转让的行为，对此种情况，笔者认为，应当按照房地产转让合同的生效要件来认定其效力。在实践中曾有这样的案例：该项目位于上海市普陀区，房屋的总包销面积约10万平米，包销价格是每平米7000元，该项目在签订包销合同时只有土地使用权证，未领取建筑工程施工许可证（也未破土动工），在签订包销合同时双方约定先由包销商向开发商支付3.5亿元，此种做法是名为包销实为转让的行为，如果在起诉以前还未领出商品房预售许可证，那么根据《城市房地产管理法》第38条和《民法典》第144、146、148、153、154条之规定，应属无效。

　　包销合同与普通的购销合同相比具有如下特征：

　　（一）包销具有合作性。

　　为实现利润的最大化，制造商与销售商通力合作，充分利用各自的资源和渠道，获取更高的利润。

　　（二）包销具有限制性。

　　根据包销合同约定，包销人获得了产品的销售权，有权限制制造商的干预，通过自己的销售行为获取包销基价与销售价格之间的差价。另一方面，包销人同样受到包销基价的制约，如果销售价格低于约定的基价，包销人则要承担相应的风险。

　　（三）包销具有风险性。

　　由于市场的不可预见性。如果包销期满未能完成包销任务，那么销售商应向制造商支付约定的包销价款。