经营者集中审查标准研究

　　一、经营者集中的概念

　　经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定、人事安排、技术控制等方式，取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。其中，合并是最重要和最常见的一种经营者集中形式。《反垄断法》第20条规定了经营者集中的3种情形，分别是：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。与2006年《外资并购境内企业规定》中对“外资并购境内企业”的界定比较，《反垄断法》的“经营者集中”有着比较广泛的涵义，即除“股权并购”和“资产并购”之外，还包括两个或者两个以上企业之间的合并，以及一个企业以合同或者其他方式取得对其他企业的控制权或者施加支配性影响的情况。

　　企业之间的兼并、收购是经常发生的市场行为，我国在一定程度上支持企业做强做大，因此法律并不禁止所有的经营者集中，只是对达到一定规模的集中才进行干预。这种干预简单地说，分为两个步骤：首先，由欲进行集中的经营者对照标准来决定是否需要申报，对于达到一定规模的经营者集中，经营者必须向反垄断执法机构申报，否则不得实施集中。这就是《反垄断法》第21条确立的事前强制申报制度。其次，由反垄断执法机构对申报的经营者集中依据法定的实体控制标准进行审查，以决定是否允许进行集中行为。由此可见，法律要科学有效地对经营者集中进行干预，关键是确立经营者集中的申报和控制标准。

　　二、经营者集中的申报标准

　　目前大多数国家的反垄断法都设定了申报标准，规定符合一定规模的集中要向反垄断执法机构申报，这种规模主要以当事人本身的规模和交易的规模来确定。所谓当事人本身的规模，主要是以当事人的资产总额和年度的销售总额作为基准。而交易规模则主要是以当事人准备实施的企业集中计划中作为最终结果所核定的金额数作为基准的。在确定当事人规模或交易规模时，通常采用的依据是资产额、销售额和市场份额[1]。这三个指标中，我们该以哪一个或哪几个作为基准来确定经营者集中的申报标准呢？

　　这必须结合申报标准的功能来取舍。申报标准的功能笔者以为有两个方面，首先申报标准是给企业一个信号，提示经营者注意其集中行为因为达到这一标准而必须申报，这也就意味着经营者的集中行为有被禁止的风险。申报标准要能够实现这一功能，就必须要让企业理解这一信号，换句话说，标准要简单明确、方便易算。其次，申报标准具有初步筛选的功能，标准之下的经营者集中，法律不予干预，因而经营者也不必申报。但也不是所有必须申报的经营者集中都必然被禁止，最终的结果还有等反垄断执法机构的进一步审查。所以这一阶段并不要解决所有问题，申报要能实现初步筛选的功能，其标准也应当是明确的。

　　根据这一分析，我们来看，在资产额、销售额和市场份额这三个指标中，销售额和资产额相对明确、确定，当事人很容易计算。而市场份额的计算首先要确定相关市场，这在实践中表现出很大的不确定性，应用起来比较困难，所以越来越多的国家采用销售额或资产额作为确定规模的标准。从大多数的立法实践来看，对市场份额的计算往往是经营者在申报后进入审查阶段时，由反垄断执法机构判断集中是否具有排除、限制竞争的效果需要考虑的因素。这个工作通常是反垄断执法机构承担的，要求经营者在申报之前进行繁琐的市场份额的计算是不现实的，所以申报标准中不应当规定市场份额。

　　那么，对于资产额和销售额这两个指标是同时适用还是选择其一呢？有学者指出，将企业的资产作为一种申报标准并不是特别合适，因为企业的资产规模并不能表征一家企业对市场的影响力，有些企业尽管资产规模很大，但是资产质量却不是很高，并且经营不善，它在市场上就很可能处于弱势，销售额很可能不是很高；另外，在企业的资产质量与经营水平相差不大的情况下，企业的销售额与企业的资产规模一般成正比，所以以企业的年销售额作为申报标准就足以代表资产规模标准了[2]。笔者认为这个观点有一定的合理性，资产额包括的范围相当广泛，不仅指企业的有形资产，也包括无形资产，而对无形资产的估算常常带有很大的主观性和不确定性。因而相对于资产额，销售额更便于计算，它可以反映企业实际的经营业绩，客观的说明企业的经济实力和对市场的影响力。因此，应当依据销售额来确定经营者集中的申报标准。

　　不过，在依据销售额来具体确定申报标准时，还需要注意以下几个问题：1。反垄断法只应禁止于市场竞争有严重损害的合并，因此并购申报门槛不应太低。从多数国家的实践来看，小规模的集中一般会得到反垄断法的豁免，因为这种集中不会影响到市场的竞争，还可以改善企业的状况，推动市场上的有效竞争，所以在确定申报标准时，要使这些小规模的合并免于申报义务；2。不同行业的销售额有很大差异，如钢铁行业一般水平的销售额可能对与食品行业来说就是巨型企业，如果用统一的销售额作为标准难免不能周全。因此可以考虑根据不同的行业来确定申报的销售额标准，最好出台具体的计算办法，这当然加大了立法的难度；3。销售额标准要有科学合理的统计和计算依据并且是动态的。美国规定主体规模和交易规模是逐年根据GNP的变化做相应的调整的，这一点应当借鉴。因此申报标准中销售额的确定是要在分析大量的经济数据和模型，如GDP、人口、人均GDP、财政支出额的基础上进行的。

　　《反垄断法》本身并没有规定经营者集中的申报标准，而是委托国务院来制定具体的申报标准。3月份发布的《国务院关于经营者集中申报的规定（征求意见稿）》采用了营业额和市场占有率两个指标，不过于8月1日正式通过的《规定》取消了市场份额标准，其第3条规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。这个规定是比较合理的，但是也有一些遗憾，一是仅仅考虑了银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的特殊性，没有考虑普通行业之间的差异；二是银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的营业额还需要另行规定，故这个规定是比较粗陋的，作用将是有限的。

　　三、经营者集中的控制标准

　　第一，欧美经营者集中控制标准之比较。经营者集中的控制标准主要有欧洲的市场支配地位标准和美国的实质性减少竞争标准。市场支配地位标准建立在经营者市场份额的基础上，以否产生或加强市场支配地位为判断标准。在认定是否产生或加强市场支配地位时，市场份额是最重要的因素，同时还要兼顾经营者的财力、购销渠道、特定市场上可以相互替代的产品、潜在的竞争者以及特定市场的进入或退出机制等因素。1990年的欧共体兼并规制法（European Community Merger Con-trol Regulation，简称EMCR）规定，一项并购被认为不是符合共同市场，就看它是否“产生或加强了市场主导地位，而结果有效竞争被实质地阻碍了”。根据欧洲初审法院的解释，该实体标准包括两个部分，首先是“产生或加强了市场主导地位”，然后才是衡量“有效竞争被实质地阻碍了”。

　　实质性减少竞争标准是以企业的合并是否产生或可合理预见产生实质性限制竞争的后果作为是否允许企业合并的标准。1914年的《克莱顿法》第7条规定：“任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产，如果该并购造成实质性减少竞争的效果。”首次确立了美国企业并购控制的“实质减少竞争”（Substantial Lessening of Competition，SLC）标准。为了细化这一标准，1992年美国《横向并购指南》阐明了主管机关在决定是否应对一项横向并购提起异议时应采取五步分析法：第一步在界定市场的基础上，应分析并购是否显著地增加市场集中度并导致集中化的市场；第二步根据市场集中度及有关事实，分析并购是否会引起潜在的反竞争效果；第三步应评估新的市场进入是否能及时、可能、充分地抵销并购反竞争效果，以削弱并购后企业的市场势力；第四步应分析并购是否产生当事人不能通过其他途径实现的效率；最后应评估在没有并购的情形下，并购当事人是否会破产而退出市场。通过对市场集中、潜在的反竞争效果、市场进入、效率和破产等因素进行五大步骤的详细分析，主管机关可以得出一项并购是否严重减少了竞争[3]。

　　人们对这两个标准的优劣一直存在争议，笔者以为美国的“实质性减少竞争”标准更加合理。从考察的基点来看，市场支配地位标准过于重视市场静态结构，如企业的规模或市场集中度，而没有充分考虑动态或行为的因素，而实质性减少竞争标准将考察的重点放在经营者市场行为和经营者的动态竞争上，不仅禁止因集中产生或加强市场支配地位而导致竞争的实质性减少，还禁止通过改变市场结构而导致集中后的经营者走向合谋或通过单边效应导致市场竞争的实质性减少，因而具有更大的弹性和灵活性。从分析方法角度看，实质性减少竞争标准采用了经济学以及产业组织研究中较为复杂的微观经济的理论、工具和模型等分析方法，注重效果分析，在分析方法上比市场支配地位标准更具优越性，更能体现出对市场竞争的关怀[4]，而竞争机制是市场实现资源优化配置的核心载体，单纯的市场支配地位并不必然导致竞争的减少；另外，反垄断法本身存在另一套规制机制——禁止滥用市场支配地位法律制度。所以，经营者集中的实体控制标准以是否造成竞争的实质性减少为宜。值得注意的是，2004年1月20日，欧盟部长理事会通过了《理事会关于企业之间集中控制条例》，即139/2004号并购条例，对原有的实体标准进行了修改，引进了“严重妨碍有效竞争”标准，规定如果一项并购尤其是因其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则应宣布该并购与共同体市场不相容，并予以禁止，相反，则不应阻止。与第4064/89号并购条例相比，新条例将一切严重妨碍有效竞争的合并全部纳入控制范围。欧盟并购控制实体标准的改变意味着欧盟更加强调合并对竞争的影响，而非市场支配地位本身，这与美国实质性减少竞争标准趋于一致。

　　从目前主要发达国家的实践来看，大多数是采取美国的“实质性减少竞争”做法。如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第15条第1款规定：国内公司因该合并将实质性限制一定交易领域竞争的或者该合并是以不公正的交易方法进行的，则予以禁止。韩国《规制垄断与公平交易法》在第七条第一款中规定：任何直接或者通过具有总统令规定的特殊关系的人实施符合以下各项规定之一的行为时，不得在一定的交易领域内实施实质性地限制竞争[5]。

　　第二，我国经营者集中的控制标准。根据《反垄断法》第28条，我国经营者集中审查的基本控制标准是：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果。这个标准关注的是经营者集中行为对市场竞争的影响，而不是单纯的市场结构，因而与美国的标准比较接近。不过，将之与美国的实质性减少竞争标准相比较，我们会发现两者之间存在明显的差异。美国的控制标准强调竞争的实质性减少，而我国《反垄断法》的表述并没有作这方面的强调，这就会让人认为（至少在文义上）凡是造成竞争减少的集中行为都会被禁止，这个范围就太大了。笔者以为，相对于实质性减少竞争标准，我国《反垄断法》的表述可以称之为“减少竞争标准”，这个标准存在着两个主要问题：

　　一是，这个标准会造成立法价值的冲突，并将使经营者无所适从。严格意义上来讲，任何经营者集中都会造成市场竞争受到限制，只是不同经营者之间的集中对市场竞争形成的限制效果不同而已，所以《反垄断法》在立法价值上并不反对一切企业集中行为，只是禁止对市场竞争造成严重损害的集中行为。有的甚至可能排除了市场竞争。而我国《反垄断法》第28条前部分规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。依据该规定，我们不难得出这样的结论，即任何经营者集中的案件都有可能受到反垄断执法机关查处。这就造成了立法价值上的矛盾，同时也给经营者的守法带来了困惑，即如何遵守我国反垄断法有关经营者集中的规定。一方面，法律允许经营者依法实施集中以提高市场竞争能力；另一方面，法律所允许的这种行为却随时随地都有可能受到执法机关的禁止[6]。因此，应当将我国的控制标准修正为：经营者集中具有或者可能具有排除、严重限制竞争效果。

　　二是，这个标准是模糊的，无法在实践中具体运作。即使将《反垄断法》第28条加上实质性减少的限制，人们还是无法得知什么样规模的集中会被禁止。虽然《反垄断法》第27条规定审查经营者集中，应当考虑下列因素：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素，但是依然缺少一个可以量化的具体标准。在美国法和欧盟法中，为使企业对其合并计划有可预见性，为了给执法机关分析和评估合并提供指导，“过度集中”或者“排除和严重限制竞争”都有量化标准。如美国反托拉斯行政执法机关使用Herfindahl-Hirshmann-Index（简称HHI，为该行业内各企业市场份额的平方和）来区分高度集中、中度集中和没有集中的市场[7]。笔者建议可以参考美国或欧洲等国家的做法，引入HHI值或三企业指数或四企业指数（即行业内排名前三位或前四位的企业市场份额之和）。对于HHI值上升过多的并购，或三企业指数或四企业指数并购前后上升过大的并购加以禁止或限制。在审查的实体标准中，关于产品市场、地理市场、市场集中度、市场进入障碍、垄断地位等概念都应当有明确的界定。

　　注释：

　　[1]侯树芳。经营者集中的事先申报制度—兼评《反垄断法》的相关规定[J]。消费导刊，2007，（14）：138-139。

　　[2]柳学信，戚聿东。我国企业合并申报标准研究[J]。广东社会科学，2006，（4）：38-39。

　　[3]刘和平。欧美并购控制法实体标准比较研究[J]。法律科学，2005，（1）：110。

　　[4]徐士英。竞争法新论[M]。北京：北京大学出版社，2006。

　　[5][6]丁茂中。论我国经营者集中控制标准的立法不足[J]。北方法学，2008（3）：80-87。

　　[7]王晓晔。中华人民共和国反垄断法。中经营者集中的评析[J]。法学杂志，2008（1）：6-11。