浅谈商业秘密诉讼举证责任

　　一、我国商业秘密的立法现状

　　我国法律体系中，商业秘密一词最早出现于1991年的《民事诉讼法》，该法第六十六条和第一百二十条明确提出了“商业秘密”一词。随后，1992年实施的《民事诉讼法司法解释》第154条，认为商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”

　　1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条明确提出了商业秘密的概念，并规定了侵犯商业秘密的具体行为。1995年国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对侵犯商业秘密的具体行为及行政执法中当事人的举证责任做出了相对明确的界定。2007年2月1日实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第九条、第十条和第十一条，就《反不正当竞争法》规定的商业秘密如何认定做出了更加详细的规定。同时，司法解释对商业秘密侵权诉讼的举证责任、诉讼当事人权利及损害赔偿等问题做出了明确规定。

　　我国对商业秘密的规定，除知识产权领域外，在其他法律领域也有体现。如《合同法》第四十三条规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”。《刑法》第二百一十九条也规定侵犯商业秘密罪。

　　就我国目前的法律法规体系来看，《反不正当竞争法》及其司法解释对商业秘密的规定相对比较全面，也是目前司法实践中法院裁判的主要依据。

　　二、商业秘密诉讼的特点

　　就目前商业秘密纠纷案件审理的情况来看，主要呈现以下特征：1、商业秘密案件的撤诉率比较高；2、原告胜诉的比例较低，判决驳回原告的诉讼请求占一定比例；3、掌握商业秘密的员工泄露商业秘密是造成商业秘密侵权的重要原因；4、第三人与原告的关键员工构成共同侵权的现象比较普遍；5、商业秘密案件中的技术秘密纠纷案件所占比例最高①。综合②分析来看，目前商业秘密纠纷主要有以下三种类型：

　　其一，员工侵权型。

　　这是目前商业秘密案件最主要的形态，主要表现为：员工离职后在与原单位具有竞争关系的单位工作，将自己掌握的原单位商业秘密披露给新单位；或员工在职期间或离职后，与他人成立或自己成立与原单位具有竞争关系的实体，利用自己掌握的原单位商业秘密为新单位谋利。

　　其二，合作伙伴侵权型。

　　这一类型的案件主要表现为原告与被告具有合作关系或正在商谈建立合作，原告认为被告利用合作知晓的原告的商业秘密进行谋利。如上海强人路信息服务有限公司诉被告上海辰邮科技发展有限公司、香罗奈（上海）国际贸易有限公司、上海希望城经济发展有限公司、上海市健康教育协会侵害商业秘密纠纷一案③；张家港盛美机械有限公司诉南通纵横国际股份有限公司南通百盛精密机械有限责任公司侵犯商业秘密纠纷一案④。

　　其三，其他类型的商业秘密案。

　　除以上两种商业秘密纠纷外，也存在少量的其他类型侵犯商业秘密案件。如广州市易线联计算机网络服务有限公司诉广州优网计算机科技有限公司侵犯商业秘密纠纷案⑤。在该案中，原告认为被告通过黑客手段入侵原告的服务器，非法下载原告服务器中不为外人所知悉的能为原告带来经济利益的商业资料，非法盗用了原告的企业的商业秘密。尽管本案最终因原告证据不足被驳回诉讼请求，但这也提醒我们要注意这些新型商业秘密侵权手段。

　　三、商业秘密诉讼的举证责任

　　众所周知，商业秘密案件难在于举证责任，原告败诉率居高不下也在于举证责任。在本节中，笔者将结合司法实践，就商业秘密诉讼中的举证责任进行详细分析。

　　（一）商业秘密举证责任的规定

　　1995年国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条规定“权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人（被申请人）及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”本条规定了工商部门在查处侵犯商业秘密行为时，当事人的举证责任。

　　2007年《反不正当竞争法》司法解释第十四条明确规定了权利人的举证责任，即“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”司法解释规定了权利人三个方面的举证责任，即证明其主张的权利客体是商业秘密、被控侵权客体与商业秘密相同或实质相同、被控侵权人采取了不正当手段。

　　比较而言，国家工商总局和最高院司法解释关于商业秘密举证责任的规定，最大的区别在于工商局对于权利人关于侵权行为的举证责任表述为“能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”而司法解释则表述为“对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。

　　商业秘密纠纷举证责任在于两个方面：一是证明权利人所主张的商业秘密符合《反不正当竞争法》的规定；二是证明被告具有侵犯商业秘密的行为。而在司法实践中，重点在于证明后者，司法解释和国家工商局的规定，区别之处也在于对后者的规定。

　　（二）对商业秘密的举证

　　在商业秘密侵权案件中，认定侵权成立的前提是原告主张的技术信息或经营信息是商业秘密即符合《反不正当竞争法》规定的商业秘密几要素。根据谁主张谁举证的原则，这一举证责任是由原告来承担的。在这个问题中，笔者将结合被告通常的抗辩观点，从正反两方面来论述。