商业秘密官司，企业缘何败诉多？
在尚不成熟和完善的市场环境中，因员工“跳槽”引发的企业商业秘密纠纷，在目前和高科技企业中十分突出。依据我国法律的有关规定，企业的商业秘密应受到法律保护，但以侵犯企业商业秘密为案由的官司，被法院驳回或企业败诉的案例比比皆是。企业缘何败诉多？究竟败在何处？为此，记者走访了在处理商业秘密、竞业避止案件中颇有心得，北京市劳动人事争议专业性律师王兰胜先生。
记者：在商业秘密官司中，企业败诉率较高，是否我国现行的法律、法规的天平更倾向劳动者呢？
王律师：这种观点是完全错误的。我国现行的法律、法规所调整的劳动关系是狭义的劳动关系，是劳动者与企业之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，是调整企业用人自主权和劳动者劳动权的平衡点，既不能一味地保护劳动者的权益，也不能纵容企业滥用权力。也就是说，我国的现行的法律、法规，既保护劳动者的合法权益，也维护企业的合法权益。
记者：目前，在商业秘密官司中缘何企业败诉率高？企业究竟败在何处呢？
王律师：我在代理此类案件过程中，经常能找到企业在保护自身无形资产中的种种漏洞，而这些漏洞却是致命的。具体表现在以下三个方面：
一、许多企业没有对自己的商业秘密做出过明确界定，致使在法庭上法官也无法认定这就是商业秘密，而输掉了本来可以取胜的官司。
二、多数企业在证明有侵犯商业秘密的情形时，由于平时缺乏证据意识，造成举证不能，致使法官也不能认定该侵权行为的存在。
三、还有很多企业忽视劳动合同约定条款的签订或虽然签订了约定条款，但属于泛泛而谈，无法实际操作或企业根本就不履行该约定条款，出现争议一旦发生，却无据可依的情况。
记者：企业采取何种措施才能更有效地保护自己的商业秘密呢？
王律师：根据我多年的实践，企业在实际操作过程中，应注意以下五个方面的具体运用：
一、根据法律有关规定对商业秘密进行明确界定。
我国《反不正当竞争法》第十六条规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
商业秘密有严格的构成要件，即。秘密性、经济性、保密性。商业秘密的特性是相对性、财产性、无形性、可转让性。
因此，商业秘密作为一种信息，包括两个方面即技术信息和经营信息。根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条五款的规定，技术信息和经营信息包括：设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。
国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第二条规定：本单位所拥有的技术秘密，是由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设计图纸（含草图），试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。
综上，企业必须依据以上规定，对自己企业的商业秘密进行明确界定，才能与有关人员签订保密协议，才能更有利的保护自己的合法权益。
二、对侵犯商业秘密案件，以“谁主张、谁举证”为主，以“举证倒置”为辅。
对于权利人来说，权利人（申请人、原告）认为其商业秘密受到侵害，要求有关部门予以保护时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的证据。这些证据包括：
（1）、权利人合法拥有此项商业秘密的证明；
（2）、权利已采取了保密措施的证明；
（3）、被申请人所使用的技术信息、经营信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性的证明；
（4）、被申请人具有获取权利人商业秘密客观条件的证明；
对于被申请人（被告）来说，适度适用“举证倒置”。如若被申请人否认权利人的要求，则要对其所使用的商业秘密的合法性提供证据。这些证据有：
（1）、证明申请人的信息不构成商业秘密的证据；
（2）、证明自己所使用、披露的有关信息与申请人的信息既不相同，也不相似的证据；
（3）、证明自己取得的商业秘密途径合法的证据。如：合法转让、“反向工程”研制、自选开发及善意取得等。
如果被申请人不能提供或拒不提供上述证据之一的，则有关部门可以根据权利人提供的有关证据，依法认定被申请人实施了侵权行为。
三、在签订保护商业秘密、竞业避止条款时，应以企业给付劳动者一定数额保密费、补偿费为前提。
依据我国现行劳动法及相关法规、规章、政策性文件的有关规定，保护商业秘密、竞业避止条款属于法律规定的约定条款之一，只有在劳动关系双方平等自愿、协商一致的前提下约定商业秘密的有关事项，此条款才具有法律效力；而在劳动者一方违约时，企业才能按照《中华人民共和国劳动法》第102条，让劳动者承担赔偿责任。当然，此条款可以在劳动合同中协商约定，也可另立保密协议，既可以建立劳动关系之初就约定，也可以在劳动过程中或终结劳动关系时约定。同时，针对某些掌握本单位经营技术秘密的关键岗位的技术骨干和重要管理人员，企业有选择地与其协商签订竞止避止条款，对其的择业权进行一定限制，约定其在离开本单位后一定期限内（最多不超过三年）不得生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有此种约定，企业应根据权利义务对等的原则，以给付这些人员一定数额的经济补偿为前提，用来保证这些人员在择业受限制期间维持正常的生活。没有履行自己的义务，也就无权享受相应的权利。
目前，我国尚无有关保护商业秘密、竞业避止的立法，只是在一些部门规章或地方性法规中出现相关内容，缺乏可操作性，特别是关于“用人单位给予职工一定数额的经济补偿”没有具体量化指标。所以，在签订保护商业秘密、竞业避止条款时，保密费、补偿费是多少，要具体，符合实际，要便于操作、监督和检查，绝不能泛泛而谈。
四、在一定条件下，将商业秘密防范措施更换为专利防范措施。
由于有些商业秘密含有知识产权性质，所以当该商业秘密属于能够申请专利保护的范围，就应立即交其申请专利保护，以此增大对该商业秘密的保险系数。
五、用诉讼手段保护企业的商业秘密。
当企业的商业秘密受到侵犯时，企业可依据劳动法、合同法、反不正当竞争法等诉请法律保护；当企业发现自己的商业秘密被他人盗窃，并有证据表明比较严重时，可以向公安机关报案，企业报案后应积极配合公安机关破案；当此案件上升为刑事案件处理时，受害企业可提出刑事附带民事诉讼的请求，要求罪犯赔偿经济损失。
记者：企业应该从败诉中吸取什么教训？
王律师：我从事律师工作数年的体会是：勿临渴掘井，宜未雨绸缪，防患于未然。也就是说，企业应该在预防工作中下功夫，尤其在保护商业秘密、竞业避止条款的签订等方面，最好聘请专业人士为其服务，万不可存在侥幸心理。
企业人才流动中的商业秘密保护措施
（刘金利、世礼律师事务所福建厦门361021）
［摘要］：本文针对企业人才流动过程中商业秘密流失的现实，基于法律原理，从加强企业自身相关管理角度出发，提出了企业应明确界定企业商业秘密、与员工签定保密协议、改善人才环境、加强离职管理等具体企业管理办法，以加强对企业商业秘密的保护。
［关键词］：商业秘密；人才流动；企业管理。
知识经济时代，智力成果日益商品化，在激烈的商战中，商业秘密作为一种无形资产，能给权利人带来丰厚的实际或潜在的经济利益和竞争优势，从而成为现代市场极富竞争价值的重要手段，它自然为趋利者所垂涎，保护好企业的商业秘密越发显得重要。人是商业秘密的载体，企业商业秘密侵权和流失有70%是发生在本企业员工流动这一环节上。针对企业人员流动，加强对企业商业秘密保护是极为关键的。具体措施如下：
首先，企业应该清楚自己拥有的商业秘密，界定保护范围，采取相应的保密措施。
企业只有首先清楚自身拥有的商业秘密，了解自己的无形财产和竞争优势，才可以为保护商业秘密提供最基础保证，界定与商业秘密有关的人员，对其加强针对性管理。
现代意义上的商业秘密，通常译为trade secrets或者business secrets，包括技术上的或经营上的秘密信息，我国《反不正当竞争法》中的商业秘密就是分为这两大类：一类是技术信息，如工艺流程、技术秘诀、化学配方、设计图纸及其有关的资料、图片、数据等。另一类是经营信息，如经营状况、管理方法、原材料来源、产销策略、成本核算、客户名单、财务预测及发展规划等。当然，这些信息必须符合法律对商业秘密的属性规定，即，秘密性、实用性与价值性，同时，企业要积极采取保密措施。可以说，商业秘密的保密措施是企业管理水平的一项标志，也在实际中决定商业秘密界定的关键，从而取得商业秘密被保护的权利基础，例如某公司中层管理人员离职时带走了一份客户名单，并利用该客户名单继续进行了业务，某公司控告该员工窃取商业秘密，而法院在调查时发现这份客户名单在该公司不属于需要严格保密的资料，许多业务员也都有这种客户名单，甚至不相关部门的人员也曾利用这份名单与客户联系其他非业务事宜，最后认定该员工不构成对商业秘密的侵犯。
保密措施通常包括建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密设施和装置以及采用其它合理的保密方法，严格控制有权涉及商业秘密的人员范围，明确与商业秘密有关的人员，等等。例如：（一）思想教育，召开定期的会议，提醒职工对企业秘密保护的意识，定期对职工进行保密专门培训，发放保密手册，要求职工对自己职责范围之外的工作不过多过问等。（二）对物的管理包括对要害生产区域进行人员出入的监控，对关键设备进行视线屏蔽，对文件使用后的收回，对计算机的加密，对涉及秘密的废弃物的销毁等，使职工养成保密的工作习惯。（三）对内部员工限制知识的作业培训，即仅仅使职工掌握因工作需要而应该得到的知识，又成为need to know。这种背靠背的培训，可以使商业秘密的全部获得成为不可能，尤其适用于生产过程中的低级技术工人。例如在生产线上，只告知工人添加剂的添加多少，而不告知其配方原料。对关键机器的装配，采用专人专司某部分、机器装配和人力装配结合，装配-拆卸不可逆。对于高层领导掌握的商业秘密，也可以采取这种分割管理的方式，以避免一旦掌握全部商业秘密的人员离职，核心秘密全部泄漏。如对客户资料可由某部门负责人掌管，而负责实际联系客户的则是另外部门负责人；核心技术分成几部分，由几个人凑在一起才是完整的技术。当然，涉密职工程度不同，可考虑分级管理。根据接触秘密的等级，对职工实行不同的工作管理和报酬，同时也加强涉密等级高的职工泄密责任
第二，与掌握商业秘密的职员签订保密协议。
在界定商业秘密的基础上，相关人员的界定也就相对清晰了。对这些员工在入职之初，或工作期间，企业应当与其签定保护商业秘密的协议。保密协议即可以表现为劳动合同中的保密条款，也可以表现为单独的保密协议。一般而言，规范的保密条款（或者可以是独立的保密协议）应当包含以下内容：
（1）明示合同所涉及的需要保密的商业秘密范围；
（2）合同对方以及合同对方的任何员工、代理人均受保密条款的约束；
（3）受约束的保密义务人在未经许可的情况下，不可将商业秘密透露给任何第三方或用于合同目的以外的用途；
（4）受约束的保密义务人不可将含有保密信息的资料、文件、实物等携带出保密区域；
（5）保密义务人不可在对外接受访问或者与任何第三方交流时涉及合同规定的商业秘密内容；
（6）不相关的员工不可接触或了解商业秘密；
（7）保密信息应当在合同终止后交还；
（8）保密期限在合同终止后仍然保持有效；
（9）违反保密义务的，应当承担明确的违约责任。
保密义务应是贯穿员工工作的各个方面的，但针对员工流动是商业秘密流失的主要渠道而言，对相关员工的流动就要进行明确的保密义务规定。商业秘密的价值往往为企业的竞争对手所垂涎，与商业秘密有关的企业员工的流动方向往往指向企业的竞争对手。在这方面，国外发达国家通行做法是规定竞业限制条款，又称竞业禁止或竞业避止，分为在职竞业禁止和离职竞业禁止两种。在职竞业禁止包括：在职期间不得在竞争企业兼职；不得自行组织公司与雇主竞争；不得抢夺雇主的客户；不得引诱其他雇员离职。离职竞业禁止包括：离职后的特定时间和特定领域内，离职者不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。
竞业避止的初衷是保护企业的商业秘密，但同时也限制了雇员的择业自由和相关企业的用人自主权。实质反映了知识产权与劳动权的一种冲突。冲突既然难免，必要的限制也绝非无理，因此制度设计的关键，在于“合理”二字。1、竞业限制对象的确定要合理。竞业限制的对象并非所有的从业人员，应是少数知悉本单位商业秘密的高级管理人员和技术骨干。对一般熟练技术人员的限制是不合理的，也是无效的。2、离职竞业限制的年限要适当。从国内外的惯例来看，离职竞业限制的年限一般在离职后1-3年不等。应当根据商业秘密对单位产生价值的大小及商业秘密的性质，限制年限过长，对单位实际意义不大，而且还会过分限制劳动者的择业自由，纠纷在所难免。3、应给竞业限制人员适当的经济补偿。受到竞业限制的员工大多是单位的技术骨干和高级管理人员，他们的就业竞争优势与其涉及的商业秘密有直接关系。一旦离职，因其再就业定向性，竞业限制会使其择业不便。因此，应当对被限制员工给予必要的经济补偿，以弥补个人的损失。补偿费的多少，各单位计算的方法各异。一般不应该低于该员工离开原单位前最后一个年度获得报酬总额的二分之一。只有受限制人员享有经济补偿的权利，才能更好地履行竞业限制的义务。也只有如此，竞业限制才比较公平、合理。
另外，在劳动合同中，还可以通过规定离职通知期限来保护商业秘密。根据我国有关劳动法规定，一般人员离职应当提前30天，以书面形式通知用人单位。但劳动法还规定，用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业机密的人订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期；提前通知期最长不得超过6个月，国外就有这种类似的脱密手段，被称作“花园假期（Gardening Leaving）”，企业给予其带薪休假，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。
第三，努力完善企业管理，培育重视人才的企业文化，尽量保持涉密人才的稳定性。
纵观人才流动，大致有两大类，一是主动人才流出；一是人才流失。就企业主动人才流出而言，如果是劳动合同期满，企业不再续聘，那么，只要按照以上谈到的，既然已经签订好保密协议，双方严格履行各自义务就是了。如果是提前解除合同，公平而言，涉及到雇佣双方协商变更保密协议或条款的问题。
就人才流失而言，原因大致有以下情况：实现自我价值和自我发展的需要；追求高报酬、高待遇、和某些既得利益的引诱；企业内部疾贤妒能，任人唯亲，奖罚不公，职工对企业的未来失去感情和信心；企业忽视对人才的培养，把人才只看作“摇钱树”，抑制了人才的发展；等等。在理论上，按照费里曼劳动经济学的观点，劳动者对企业的期望包括三要素：一是直接付给的货币薪金；二是福利待遇，如退休养老金、休假工资；三是不能用金钱表示的工作条件和环境，如工作地点、单位声誉、管理特点，同事关系等。劳动者在如上方面得不到满足，就会失去劳动积极性，乃至离职。
为此，企业必须树立尊重知识尊重人才的观念，从保护商业秘密出发，完善用人制度，提高与商业秘密有关人员的物质待遇，改善他们的生活条件，实行配送股份或股份期权，将人才的长远利益和企业利益结合在一起。同时，注重他们精神需求，为他们提高业务水平提供良好物质条件、学习条件和人文环境，赋予他们更大的责任和权力，激发他们的进取心和事业感，营造一种务实、公平、进取的企业文化。从而使人才对企业产生深层次的热爱，实行“情感留人”的策略，稳定雇佣双方的合作关系，保持企业秘密的安全和进步。
第四，做好企业离职管理，注重商业秘密保护。
企业的人员总还是流动的。问题在于，公司招聘员工时计划周密程序严格，应聘者要过五关斩六将才可能进入公司，而在员工离职管理上则要松散得多，员工提交辞职报告或口头告知后，上级主管签署意见，通知人事部门，再经过简单的工作交接就可离职，可谓严进宽出。英国Ibas调查公司近日发布的一项调查报告披露，有三分之二的英国白领在离职的最后一天会将公司内的一些重要文件偷偷带走，包括电子邮件地址、公司的销售计划、公司推介计划和客户数据资料等。另外，存在员工脑袋里尚未外化为有形的资料的“信息”、“思想”，随着员工的离职而流失，则可能导致项目中断、流产，使公司在项目上的前期投入化为乌有。如果这些离职员工带走的资料流入到竞争对手那里，后果将更严重，可能直接威胁到公司的生存。可见，做好知识管理，包括商业秘密管理，把好离职关，尽可能减少公司重要资料、信息和技术的外流，与“引进人才”“吸收新鲜血液”同样重要。
为此，一方面，员工在职期间，企业应尽量形成将知识技术开发成果外化为有形文档的制度，并通过保密制度加以管理；另一方面，在员工提出离职请求后，应立即指定工作交接人员，把离职时应交接的信息、资料及步骤告知对方，使离职员工清楚知道该如何交接、交接什么、向谁交接。同时也应将离职流程告知相关的部门及人员，要求相关部门提前做好必要的保密措施，防止其他员工在不知情的情况下将一些重要信息交给将离职人员。做好离职面谈，动之以情，使其产生对公司感情的共鸣，不至于在即将离职的时刻做出损害公司利益的事，同时晓之以利害，威慑其不要轻易有损害公司利益的举动和行为。
第五，因员工离职而发生商业秘密侵权寻求司法保护。
以上我们介绍了企业保护商业秘密的种种措施，主要集中在企业的自身制度以及合同关系方面。但是，一旦发生企业商业秘密遭侵权的情况，往往需要通过司法途径来解决。要寻求商业秘密司法保护，必须做好以下四方面工作。
1.关于诉讼理由。
在单位与职工订有保密协议或竞业禁止协议的情况下，若职工不遵守有关约定，披露，使用或允许他人使用权利人的商业秘密，该行为即构成对商业秘密权利人（即单位）的违约行为。同时该行为又显然构成了对单位权利的侵犯，因而也是侵权行为。对此，原单位既可以对职工提出侵权之诉，亦可提出违约之诉。为此，单位可以从时效、法院管辖地、举证责任的难易、赔偿数额的多少等因素综合考虑，选择两者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。如果职工的新受聘单位存在共同侵犯商业秘密行为的，往往可将其与职工列为共同被告提起共同侵权之诉。
2.关于赔偿数额：
目前实践中主要以《反不正当竞争法》第20条作为计算赔偿数额的依据，即侵害商业秘密给权利人造成损失的，应当承担赔偿责任，被侵害人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所应得的利润，并可要求承担因调查侵权行为所支付的合理费用。在计算商业秘密权利主体的损失时，首先应计算财产收入方面的可计损失，如同期市场收入的减少额，也可按正常情况下该商业秘密的许可使用费来衡量；其次，还应将竞争优势方面的损失考虑在内，竞争优势的损失往往远大于可计损失，在计算时，应将开发成本、现实和未来的优势都估算进去，必要时也可委托资产评估机构对商业秘密的无形资产价值作出评估鉴定。侵权所应得的利润除实际侵权所得的利润外，还应包括取得的竞争优势以及所节约的研制开发成本。只有赔偿数额与实际损失或侵权所得相当，才有可能扼制住侵仅和保护自身权利。
3.关于承担责任的方式
目前商业秘密侵害承担责任的方式主要有民事责任和刑事责任。民事责任形式主要有停止侵害、赔偿损失和承担违约金。鉴于商业秘密的特殊性，为了及时有效地防止商业秘密的进一步扩散，避免权利继续受损，单位在提起诉讼的同时可依据《关于贯彻〈中华人民共和国民法能则〉若干问题的意见（试行）》第162项的规定，向法院提出“先行做出停止侵害裁定”的申请。刑事责任体现在新《刑法》增加的“侵犯商业秘密罪”，侵犯商业秘密，给权利人造成了重大损失即构成该罪。刑事责任的设立，对更有力保护商业秘密权利人的合法权益，威慑侵仅人起到了一定的作用。
4.关于举证责任
在人才流动商业秘密侵权纠纷中，商业秘密权利人应能证明（1）自己合法拥有商业秘密，这主要围绕商业秘密的四个构成要件展开举证；（2）被告（职工）所使用或披露的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性；（3）被告有获取商业秘密的条件，主要应提供与职工签订的劳动合同、保密协议等证据。而作为被告须提供其所使用或披露的信息是合法获得或者使用的证据，若举证不能，则“推定”侵权成立。
必须指出的是，本文对人才流动中的商业秘密保护问题的阐述，主要是从企业管理角度。事实上，作为一种市场经济普遍存在的现象，单靠企业自身解决，会加大企业交易成本，有些问题也无力解决，各个企业在这个问题上的手段和制度也会参差不齐，必将严重阻碍市场经济的健康有序的发展；劳动者在与企业的劳动关系中通常处于弱势，企业在保护自身商业秘密的过程中往往侵害劳动者合法权益，所以，只有国家从宏观角度，通过立法形式，本着兼顾企业和劳动者的利益的原则，对这一问题制定完善的可操作的法律规范，同时，企业努力完善自身管理，这样才能够更好地解决企业人才流动中的商业秘密保护问题。（完）
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Trade Secret Protection in Talent Flow of Enterprises
Jinli Liu
（School of Business Administration，Jimei University，Xiamen，Fujian，361021）
Abstract：It is the fact that the trade secret often leaks with the talents’flowing out of the enterprise。Focusing on the management，the author points out some resolutions:the trade secret should be defined exactly by the enterprise；the confidential agreement should be concluded between the enterprise and the relevant staff；the talent environment should be improved；the demission management should be enforced，etc。
Keywords：Trade Secret；Talent Flow；Enterprise Management。
作者简介：刘金利，男，辽宁人，现工作于福建厦门集美大学，讲师，法学硕士。世礼律师事务所兼职律师。主要研究方向：企业管理中的法律问题。