我国现行商业秘密保护中存在的问题与解决对策

　　一、存在的问题

　　虽然我国现有法律对商业秘密都规定了许多专门条款，但仍处在初始阶段，还存在许多不足和空档，特别在实际操作中，问题还比较突出。具体表现为：

　　（1）现有保护商业秘密的法律过于分散，其规定较为原则且执行难。主要表现在不同的法律法规在其立法宗旨及内容上不统一。例如，《劳动法》对商业秘密的保护只作了原则规定，特别是在企业保密利益与劳动者利益相冲突时，立法就出现了空档。《反不正当竞争法》规定了企业之间的竞争关系，同样对商业秘密的保护规定也较原则。《刑法》对商业秘密受到侵犯并造成重大损失时，对具体数额标准没有明确规定，从而使侵犯商业秘密而犯罪的标准难以界定。

　　（2）因商业秘密引发的劳动争议举证难。因商业秘密作为一种无形财产，本身就具有不为公众所知的特性，要举证必然会泄密，用人单位对其商业秘密被泄密到什么程度难以把握，在实践中有关商业秘密的劳动争议往往发生在掌握商业秘密人离开单位后，要主张本单位掌握商业秘密的人将本单位的产品泄密到其他单位而生产出同类产品时，很难证明掌握商业秘密的人侵犯了《反不正当竞争法》中第10条规定所列举的侵权行为。

　　（3）用人单位与掌握商业秘密的职工所签订的商业秘密协议不规范。一些用人单位与掌握商业秘密的职工签订商业秘密协议时，往往是只主张职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内，不能到生产同类产品的同类行业工作的相应权利，但又不履行职工在一定期限内不能到同行业工作的经济补偿金。

　　（4）商业秘密保护范围的规定过于原则性。《反不正当竞争法》明确规定了商业秘密的概念及表现形式，但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些内容，保护范围究竟有多宽，尚未作任何规定。《反不正当竞争法》关于侵权方式的规定又采取完全列举式，等于将其他侵权方式排除在外。由于缺乏具体的可操作规定，影响了法律执行的效力，这种立法上的“空白地”在很大程度上影响了对商业秘密的有效保护。

　　二、完善我国商业秘密保护的建议

　　1、完善商业秘密的立法

　　世界发达国家如：美国1979年制定了《统一商业秘密法》，经过1985年修订，已为大多数州所采用；瑞典也颁布了《商业秘密保护法》。我们应根据中国的国情，学习借鉴外国商业秘密保护立法的经验，尽早制定《商业秘密保护法》，进一步完善我国的立法体系，构建以专门的《商业秘密保护法》为中心，由《反不正当竞争法》《劳动法》《民法通则》《合同法》《刑法》等法律构成商业秘密的保护体系。

　　2、建立企业内部的保密制度

　　针对各种泄密渠道，由国家制定的相关保守国家秘密的制度都适合于商业秘密的管理。因此，企业可根据本单位商业秘密的特点，制定出一套行之有效的商业保密制度。应该将商业保密制度作为企业的劳动关系制度来执行，对泄密的责任者要按规定予以处罚。还应该建立商业秘密的预警机制和商业秘密受侵犯后的快速反应机制，确保商业秘密在被侵犯后的损失降到最低限度。

　　3、签订具有法律效力的保密协议

　　所谓保密协议是雇主与雇员之间就商业秘密的保护问题所签订的书面协议。为了使签订的保密协议真实合法有效而又无风险，应考虑到如下几点：

　　（1）遵循公平原则，兼顾双方的利益。用人单位有权采取措施保护秘密，但这种约定应当是建立在双方当事人地位平等、意思表示自由真实的基础之上的，在订立保密协议时应注意不能侵犯劳动者的合法权利；劳动者有择业的自由，但在行使权利时同样不得损害用人单位的商业秘密。若用人单位以限制劳动者自由择业的目的而订立约定商业秘密的协议，该协议是无效的。当事人应当遵循公平原则确定双方的权利和义务，才具有法律效力。

　　（2）明确保密范围。不同企业的商业秘密是不一样的，在约定保密内容时，务必把需要保密对象的具体含义、范围、内容和期限等明确下来。同时，当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时，应当特别注意明确其性质属于个人著作权还是公司商业秘密，当事人是否要承担保密义务。

　　（3）明确保密主体。商业秘密的保密主体应严格限于因工作关系而知悉本单位重要商业秘密的人员。若一般员工在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时，也应该列入保密主体的范围，承担保密责任。

　　（4）明确脱密期。约定脱密期的适用对象一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员。用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同的内容等措施，对有关人员做脱密处理，但在时间上，一般不得超过劳动合同解除或终止前6个月。

　　（5）明确补偿金。在竞业限制期用人单位还必须支付给职工一定数额的经济补偿，补偿金一般不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。

　　4、签订具有法律效力的竞业限制条款

　　竞业禁止协议是指在雇主和雇员之间签订的禁止该雇员在劳动关系终止后从事与原雇主相竞争的特定行为的书面约定。在英、美等国，有一个概念被称为“花园假期（GardeningLeaving）”，即指企业在员工跳槽或解聘后，给予员工一定金额的补偿，并要求员工在约定的期限内，不得就职于该企业认为不合适的其他公司或其他岗位，类似于企业给予的带薪休假。在法律上，我们称这样的规定为“竞业禁止”条款。

　　“竞业禁止”条款的运用，应当注意针对性，通常只用于可以接触到企业商业秘密的高级员工，例如：管理人员、技术人员、财务人员、销售人员、秘书、保安人员等。在“竞业禁止”条款的内容安排上，一般需要限制员工的以下行为：自行设立与企业竞争的公司；就职于企业的竞争对手；在竞争企业中兼职；引诱企业中的其他员工辞职；引诱企业的客户脱离企业；在离职后，与企业进行竞争的其他行为。

　　5、寻求司法保护

　　我国《刑法》第七节“侵犯知识产权罪”中的第219条、220条已明确了侵犯商业秘密的行为和所应承担的法律责任，还有《民法》《反不正当竞争法》《劳动法》《合同法》等诸多法律中都对商业秘密的保护作了明确规定，构成了完备的商业秘密法律保护体系。当企业的商业秘密受到侵害时，可以及时应用法律武器来保护企业的合法利益。