发现埋藏物、隐藏物之取得

　　一、发现埋藏物、隐藏物的概念

　　发现埋藏物、隐藏物，是所有权之一种取得方式。社会财富往往公诸于众，但有些情况下，财富的存在并不为人所知，有的是因为埋藏于地下，经年累月，无人过问；有的是由于放置于柜角、口袋，后来逐渐被遗忘。一旦因偶然的机会，这类原先不为人知的财富被人发现，得以“重见天日”，如何确定其归属遂成为一个问题，这就有赖于各国民法中“发现埋藏物”制度之规范。[1]发现埋藏物、隐藏物早在古罗马中已有规定，近世各国民法也大都就此作出了规定。

　　所谓发现埋藏物、隐藏物，是指认识埋藏物或隐藏物的所在而予以占有的事实。发现埋藏物、隐藏物的性质与先占、拾得遗失物并无不同，也是一种事实行为。因此，发现人不要求必须有完全行为能力，只要具有意思能力即可。同时，发现人不以具有所有的意思为必要。[2]

　　二、发现埋藏物、隐藏物的立法例

　　在立法例上，罗马法允许发现人取得埋藏物、隐藏物所有权，可以称为“发现人取得所有权肯定主义”；日耳曼法则规定发现埋藏物、隐藏物时归国王或者诸侯所有，发现人不能取得埋藏物、隐藏物所有权，可以称为“发现人取得所有权否定主义”。近代各国大多原则上以发现人取得所有权主义为原则，以公有主义为例外。

　　我国《民法通则》和《物权法》也规定了发现埋藏物、隐藏物作为所有权取得的特别规定，但在立法例上，都规定的是国家取得所有权主义，即“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励”。[3]可见，发现埋藏物、隐藏物，一般是国家取得所有权。当然，国家取得所有权的前提必须是“所有权不明”，如果能够证明埋藏物、隐藏物所有权人，则国家不可取得所有权。《民法通则》的司法解释对此规定，公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当给予保护。[4]

　　三、发现埋藏物、隐藏物的构成要件

　　按照各国民法的规定，发现埋藏物、隐藏物应具备下列条件：

　　（一）须为埋藏物

　　所谓埋藏物、隐藏物，是指埋藏或隐藏于土地和他物中，其所有权归谁所属不能判明的动产。[5]通说认为，埋藏物、隐藏物具备三个特点：一是埋藏物、隐藏物应为动产，如金银财宝、珍奇古玩等；古代房屋或者城市因地震、火山、泥石流等事变被埋没于地下，已成为土地的一部分，不构成埋藏物、隐藏物；[6]二是埋藏物、隐藏物应为被埋藏或被隐藏的物，即包藏于他物（包藏物）之中，难以从外部目睹的状态；三是埋藏物、隐藏物的所有人不明，意指埋藏物、隐藏物不知属于何人，但并非无主物。[7]

　　（二）须发现

　　所谓“发现”，即认识到埋藏物、隐藏物的所在。这并不难理解，且在学者之间基本形成共识，唯对两个问题存在争议。一是发现在主观上是否限于偶然发现？罗马法、法国民法和意大利民法认为以偶然为必要，出于预定计划的发现不构成发现埋藏物、隐藏物；但德国、日本民法中则没有类似限制。我们认为，从“发现”的文义以及发现埋藏物、隐藏物之立法旨意的价值解释来看，没有必要把发现限制为偶然发现。

　　另一个问题是，发现在客观上是否以占有为必要？法国、瑞士、日本民法均规定仅仅发现即可，无须取得占有；但德国和我国台湾地区民法则要求不仅发现，而且还要占有，这就与拾得遗失物之“拾得”以占有为必要有着同样要求。因此，发现埋藏物、隐藏物制度强调的应该是“发现”本身，而不在于是否有后续占有事实，这与拾得遗失物之“拾得”不同，“拾得”是“拾”（发现）和“得”（占有）之构成，两者缺一不可，而发现埋藏物、隐藏物之“发现”则仅仅发现埋藏物、隐藏物之所在即可。[8]

　　四、发现埋藏物、隐藏物的法律效果

　　我国《民法通则》，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。[9]《物权法》规定，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。[10]可见，我国采纳的是国家取得所有权主义。而国外民事立法中就发现埋藏物、隐藏物的法律效果一般有三种立法例：国家取得所有权；发现人有条件取得所有权；报酬主义。我们认为，这种一概归属国家所有的立法主义实在是高估和夸大了人的思想觉悟和道德水平，并由此对发现人提出了不恰当的要求，与实际也是脱离的，所以建议未来民事立法改采有条件的发现人取得所有权主义。[11]