论一般侵权免责事由的类型完善

　　提要：轰动一时的“驴头”、“驴友”损害赔偿纠纷案对当时司法实务界造成了较大的困扰，同时他们也加大了对《侵权责任法》立法的迫切期待。《侵权责任法》于2010年7月1日起施行，全文总共12章，共92条，它是民事法律体系的重要组成部分。《侵权责任法》在总则部分（2）的最后一部分规定了侵权责任免责事由，共规定了过失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫、紧急避险这六种类型的免责事由。然而，即使是在《侵权责任法》已然实施的今天，面对“驴头”、“驴友”致害案件，法院依然可能会做出完全不同的判决结果，原因在于侵权免责事由规定的类型不完善。

　　一、两个案例引发的思考

　　案例12006年7月，爱好自助旅游的梁某在网站上发帖，召集共同爱好者一起赴大明山赵江进行露营旅游活动。女孩骆某与朋友在网上报名表示参加此次露营活动。7月8日，13名自助旅游“驴友”来到武鸣县两江镇赵江河床上扎帐篷露营。然后，第二天早上山洪却突然暴发，骆某不幸被山洪冲走身亡。事件发生后，骆某家长将同行的12名“驴友”告上法庭，要求他们对骆某的死亡承担责任，并提出了约35万的赔偿要求。一审法院判决12名驴友集体向骆某的家属赔偿死亡补偿、精神损害抚慰金等共计21万余元，其中“驴头”要承担16万余元赔偿。二审法院以12名“驴友”作为参加户外集体探险的当事人任应分担民事责任为由判决梁某补偿死者父母3000元，其余11名“驴友”各补偿死者父母2000元。

　　案例22007年3月6日，同样是中央电视台的郝某波在绿野公司经营的网站用网名“海”发布“3月10日，下马威—灵山—灵山古道—洪水口一日游计划”。孙某煜以网名“夏子”的名义报名参加活动，并被确认为成员之一。活动当天，因所租车辆晚点及天气恶劣等原因，经参加活动的“驴友”们协商，改变了活动路线，行走的时间超出了原计划。当晚10点30分，孙某煜突然出现虚脱症状，软倒在地无法行走。同行者为孙某煜进行救护，郝某波拨打110报警求助。次日凌晨1时许，同行人员和绿野网友组织的救援人员先后为孙某煜进行人工呼吸和心肺复苏，送至门头沟区斋堂医院后死亡。孙某煜的父母起诉。北京市一中院终审认为，尽管“驴友”们的活动是AA制，组织者没有盈利，但组织者仍应尽到合理限度范围内的安全保障义务，郝某波等事先已明确告知要多带衣服，更改线路是全体队员同意的，而孙某煜当天身体状况较差，并且未注意保暖，其自冒风险的行为最终造成损害后果的发生。因此，郝某波、张某及绿野网站均不应承担赔偿责任。（3）

　　上述是同一类型的自助旅游发生人身损害赔偿侵权纠纷，广西南宁市中院依据公平原则，判决“驴头”“驴友”承担适当的补偿责任，而北京市一中院则依据自甘风险原则排除“驴头”“驴友”侵权责任。

　　以上两个案件都是发生在《侵权责任法》生效之前，然而上述两案即使是在《侵权责任法》生效后，受审法院依然可能得出两种截然不同处理结果。究其原因，笔者认为在于我国《侵权责任法》第三章中并没有规定自甘风险这一免责事由，同时由于在立法上对侵权责任免责事由规定的过于狭窄和不完善，也造成了司法实务界在的适用此类案件时的困难。

　　二、侵权责任免责事由概述

　　我国《侵权责任法》第三章并没有用到“侵权责任的免责事由”这一概念，而是表述为“不承担责任和减轻责任的情形”，但笔者认为这一立法方式并没有改变第三章“免责事由”这一实质。

　　（一）免责事由、抗辩事由辨析

　　所谓侵权责任的免责事由，又称为免除侵权责任的条件，是指可以免除或者减轻侵权责任的情况（4）。抗辩事由这一词来源于英美法系，是指被告据以主张原告诉讼请求不成立或不完全成立，从而免除或减轻其民事责任的事实。目前，在国内有许多学者引用抗辩事由之一理论，同时还提出抗辩事由与免责事由在理论上没有有本质的区别。但笔者认为，这两者是有区别的，抗辩事由通过包含对侵权行为是否产生、损害事实是否存在、行为与损害结果之间的因果关系是否成立和肯定侵权行为在特殊情形下合法性来阻却责任的形成，而免责事由则仅仅是肯定侵权行为的存在特殊情形的合法性来阻却责任形成。从两者的外延来看，抗辩事由是对免责事由的包含，抗辩事由是一个程序法概念，而免责事由是一个实体法概念，但是从侵权法的角度来划分二者没有实践意义。笔者认为，在侵权法角度，“抗辩事由”和“免责事由”只是一个理论提法问题，更重要的是侵权行为法作为实体法，故在侵权行为法中使用免责事由的概念应该来说更科学、更符合语言习惯，不至于发生误解。我国侵权法这一实体法还是应采用“免责事由”这一术语，只是在对这一术语解释时法官可以借用“抗辩事由”予以适当的扩张解释，使其外延扩展。

　　（二）一般免责事由和特殊免责事由

　　一般免责事由是指在一般过错、过错推定责任中都可以适用的免责事由，如不可抗力、受害人故意、第三人故意等。一般免责事由通常是法律作出规定的。特殊免责事由是指仅适用于某些特殊侵权案件的免责事由。例如在这种免责事由也仅适用于此类案件。笔者认为，侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为，不同的侵权行为其归责原则是不同的，而免责事由是与归责原则紧密相连的，不同的类型的侵权行为其免责事由是不相同的，因此根据侵权行为的分类来划分免责事由是比较恰当的，而此种划分却忽视了这一点容易造成混淆。因此，此种分类标准不是很恰当，而根据归责原则来进行划分是比较恰当的。

　　（三）本法免责事由立法模式

　　免责事由具有法定性，采取何种形式对免责事由予以规定就是免责事由的立法模式选择问题。目前，各国在侵权免责事由的立法模式选择上主要有以下两种：“其一，在民法典或侵权行为法的总则篇对免责事由进行集中规定，这具有大陆法系特色的一般化立法模式；其二，并不对免责事由集中进行规定，仅仅是在具体侵权类型中对应规定免责事由，这是英美法系沿革的类型化立法模式。”（5）

　　《侵权责任法》在第三章规定一般侵权责任免责事由共规定了过失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫、紧急避险这六种类型的免责事由，而本部分又是属于《侵权责任法》总则部分，且我国又是大陆法系。据此分析，本法免责事由立法模式上选择的是大陆法系的一般化立法模式，同时又在特殊侵权责任中具体规定免责事由。一般化立法模式相对于类型化模式，具有避免立法的繁杂、冗长和平庸特点，同时也能使立法具有更强的时代适应性和稳定性，使本法可以在较长的时期内适应社会生活中出现的新变化。因而，免责事由在立法模式选择上是符合我国实际的，具有较大的优越性。

　　三、本法免责事由的立法缺陷

　　我国《侵权责任法》免责事由一般规定采取合符实际的一般化立法模式，该种一般规定模式具有包容性，可以以不变应万变，可以以法律规定本身不变而面对社会的变迁而应对自如，游刃有余，一般规定的存在既克服了法典编撰的弊端—时滞性，同时也达到了法典编撰的目的之一—稳定性，给予相同历史条件下的人相同的待遇，符合实质正义的要求。但是，该模式在本法立法技术上又具有两个显著的缺点：1、免责事由类型过于狭窄；2、已规定的免责事由类型内容过于概括。

　　（一）类型缺陷

　　在当前的免责事由种类上，理论中提出了两大类：一类是正当理由；另一类是外来原因。该种观点认为，“正当理由是指损害确系被告的行为所致，但是其行为是正当的、合法的，如正当防卫、紧急避险等。外来原因是指损害并不是被告的行为造成的，而是由一个外在于其行为的原因独立造成的，如意外事故、不可抗力等。”（6）正当理由和外来原因共包含以下免责事由：受害人过错、受害人故意、第三人过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险、意外事故、自甘风险和依法执行职务。笔者赞成该观点。

　　我国《侵权责任法》第三章规定了过失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫、紧急避险这六种类型的免责事由，其中过失相抵和受害人故意可以统称为受害人过错，本法并没有就意外事故、自甘风险和依法执行职务这三类型的免责事由做出规定。笔者认为，意外事故、自甘风险和依法执行职务在侵权类纠纷中还是大量存在的，本法对于这一类型规定的缺失必将造成司法实务界在适用问题上的困难。如前文案例中的“驴头”“驴友”致害纠纷案。

　　（二）内容缺陷

　　本法第二十六条、第二十七条、第二十八条、二十九条、三十条、三十一条分别依次规定了过失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫、紧急避险这六种免责事由，但是在条文的具体规定中却太过于简单，主要表现在以下几个方面：

　　1、本法第二十六条、第二十七条、第二十八条主要是从主观要件来阻却民事责任，依次规定了被侵权人过错、受害人故意和第三人过错，但是具体内容概括性太强，不易理解。条文中并没有就主观过错形态、过错程度、过错评价标准予以阐明，这就加大了适用这些条款的难度；

　　2、本法第二十九条和第三十条规定了不可抗力和正当防卫，但是对不可抗力和正当防卫的概念、构成要件、限制范围未做出明确的规定。对于不可抗力的范围，各国立法里列举了如自然灾害、社会异常事件、政府行为、技术风险等，这些自然因素和社会因素中到底那些可以纳入不可抗力的范围作为法定免责事由，本法并没有做出的明确的规定。

　　3、本法第三十一条：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担。如果险情由自然原因引起的，紧急避险人不承担或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”但是该规定仅仅只是指出紧急避险不得超过必要的限度，但是，所谓的必要的限度究竟应该限制在什么范围之内呢？无论是我国现行的法律法规，还是司法解释都没有给出一个比较明确的答案。

　　（三）缺陷的弊端

　　在立法模式上，本法一般侵权责任免责事由采用一般化立法模式，这一模式在适用上就要求法官具备较高的素质；在具体文本上，免责事由的类型过于狭窄、内容概括性较强；同时我国是一个成文法国家，成文法是唯一的法律渊源，而且我国采取“案件纠错制”。因此，在三者的作用下，在法律没有规定或规定不明的情况下，法官能否作出这样的判决、做出的判决对与错评判标准问题就日益显现出来，这将会带来司法实务界不必要的困难和恐慌。

　　四、浅析侵权责任免责事由的类型完善

　　《侵权责任法》的实施，在保护民事主体权利利益方面发挥了巨大的作用，是社会主义法制体系的构建又向前迈出了重要的一步。笔者认为，由于立法技术的不完善和配套体系的缺失，导致晦于理解和难于适用。本章仅就免责事由类型的完善提出作者的构想。

　　（一）免责事由的立法现状

　　我国《侵权责任法》在制定侵权责任免责事由的立法过程中，面临着是选择借鉴大陆法系的立法特点还是选择借鉴英美法系的立法特点的问题。我国最后在几经修改的过程中，逐渐确定了“一般侵权一般化和特殊侵权类型化的中国特色立法模式”（7）。本法在第三章中对一般侵权免责事由做出了规定。但是同时，我国在诸多民事法律法规中都对免责事由做了不同程度的规定，如《民法通则》中第107条规定了不可抗力、第128条规定了正当防卫、129条规定了紧急避险、第131条规定了受害人过错、第127条规定了第三人过错；同时在单行法规上也对免责事由有一些类似规定，如《环境保护法》第41条关于不可抗力的规定。《侵权责任法》作为免责事由规定的特别法，与《民法通则》相比在适用上具有优先性，但是在立法过程中却存在着完全照抄、照搬《民法通则》的尴尬。《民法通则》于1986年颁布，而时至今日，中国的实际，与当时相比已发生翻天覆地的变化，无论是在侵权行为上、免责类型上、免责内容上与当时相比都几经变化。因而在《侵权责任法》免责事由立法时，应结合现在的实际，借鉴《民法通则》的立法技巧，对免责事由予以完善。而对于单行法规中的免责事由规定，本法应该明确其效力低于本法，甚至与本法有冲突的视为无效。

　　（二）类型完善

　　《侵权责任法》一般侵权免责事由只规定了受害人过错、受害人故意、第三人过错、不可抗力、正当防卫和紧急避险这六种类型。笔者认为在侵权行为类型和方式不断创新的今天，对于意外事故、自甘风险和依法执行职务这三种免责事由也应纳入到本法一般侵权免责事由类型中。

　　1、意外事故作为免责事由独立类型的理由

　　意外事故也指意外事件。意外事件是否为独立的免责事由，主要是取决于它是否与不可抗力存在本质的区别。关于何谓不可抗力主要有主观说、客观说、折衷说三种判断标准。其中折衷说：“兼采主客观标准，既承认不可抗力是一种客观的外部因素，也强调当事人以最大注意预见不可抗力，以最大的努力避免和克服不可抗力。”（8）我国有些学者主张意外事件与不可抗力没有本质区别，因而赞成在《侵权责任法》中以不可抗力代替意外事件。

　　笔者赞成王利明教授的区别对待法，王利明教授认为不可抗力是构成侵权法免责事由的外来原因，并认为两者的区别主要体现在：“第一，从主观上看意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽事合理地注意和谨慎也不可预见。可见，不可抗力具有更强的难预见性；第二，从客观上讲，意外事件虽然具有不可预见性，但是它是能够避免和克服的，而对于不可抗力来说，即使预见到也不能避免和克服的”（9）。

　　本法一般侵权免责事由中只是规定了不可抗力，用更难预见、无法避免的不可抗力来代替相对容易预见、可以避免的意外事件这是不合理的。笔者认为，在本法适用的立法和司法解释上，可以对意外事件做出补充性规定，从而体现出不可抗力与意外事件的免责区别。

　　本文所引用的案例其核心问题就在于“自甘风险”是否属于免责事由。自甘风险在近几年的司法实践中，我国法院对英美法系的自甘风险规则有所适用，均取得较好效果，其经验值得借鉴。自甘风险来源于英美法系的侵权法中，又称之为危险之自愿承担、自愿者非为不当规则，是指在原告提起的过失或者严格责任的侵权责任诉讼中，要求原告承担其自愿承担的所涉风险。

　　自甘风险的一般规则是：“指受害人在明知某种危险状态存在的情况下自愿承担危险，因此遭受的损失不能获得赔偿。”自甘风险是一个古老的规则，典型的判例是：在英国，莫里斯与飞行员穆拉埃一起出席酒会，然后一起驾驶一架飞机飞行，飞行途中飞机坠毁，后莫里斯起诉要求赔偿。法院认为，作为乘客的原告是自愿承担风险的人，因为他应该知道飞行员当时的状态。在最近几年，我国法院在司法实践中也有采用英美侵权法自甘风险规则作为免除加害人侵权责任事由的，得到理论界和实务界的充分肯定。但是不知道是何种原因在《侵权责任法》中却没有体现。笔者建议，为避免出现同是“驴头”、“驴友”致害案、却判决理由和结果不同的情况，在司法实务界可以统一使用自甘风险作为侵权责任的免责事由。这就要求在立法上对“自甘风险”予以法定化。

　　应当看到的是，出自英美侵权法的自甘风险规则，在大陆法系国家也在逐步采用。欧洲法院对于自愿参加有风险活动的人，认为在风险发生造成自己损害后，无理由请求赔偿，应该自己承担损害后果。在我国台湾地区的法院，也有采用自甘风险规则，对自愿参加冒险活动原告的诉讼请求予以驳回，最典型的就是棒球损害，参加或者参观棒球比赛的，就比赛造成的人身损害，对于损害后果须自行负担，不得请求赔偿。鉴此，将来的司法解释中应当明确规定：“受害人明知存在受害的危险而以行为或者其他方式明示同意接受，除非该同意违反公共利益或者善良风俗而无效的，不得就该发生的损害请求赔偿。”“受害人完全了解存在受害的危险，但自愿地选择参与该行为或者活动，依其情形显示其有接受该危险意愿的，就该危险范围所致损害，无请求赔偿的权利。”

　　2、自甘风险作为免责事由独立类型的理由

　　3、依法执行职务作为免责事由独立类型的理由

　　依法执行职务行为不承担免责事由一般表述为：行为人依法行使职权造成他人损害的，不承担民事责任，但法律另有规定的除外。如例如在救火中拆除易燃建筑以及打通防火通道、警察开枪打伤逃犯、医生进行必要的截肢手术等。

　　职务授权行为构成要件：一是须有合法的授权；二是执行职务的行为合法；三是执行职务的行为须为必要，即不造成损害就不能执行职务。如果造成的损害可以避免或减少，则不构成或不完全构成免责事由。依法执行公务作为免责事由，被运用的最多的地方就是城管和法院的执行庭了。这几年城管的执法力度不断的加强，对城市管理也更趋多元化和专业化，而随着城市建设的不断完善，很多地方都面临着拆迁的问题。关于法院强制执行拆除房屋而引发的争议也由很多，所以，法院或城管作为被告对象的情况也屡有发生，这个时候就用到了这一个免责事由。工作人员只是在执行国家、法律、单位分派给他们的工作，无论是在主观意愿上还是在客观行为上，他们都没有过错，他们在这个时候只是国家的分身，所做的一切都是代表国家的，这也就是为什么关于行政的诉讼会不好打的原因了。

　　因而，许多学者基于此原因，不赞成将依法执行职务行为纳入一般侵权免责事由。笔者对此持否定意义，以此原因否定依法执行职务行为存在较大不合理。首先，将依法执行职务行为不纳入一般侵权责任免责事由并不能改变上述的混乱现状，绝对的抛弃是“不负责任的”也是“治标不治本的”。要根治之一现象就必须在我国立法在对执行职务行为免责事由做出明确规定。

　　在刑法理论里，依法执行职务行为属于违法性阻却事由，但是规定的相当明确。笔者认为，在执行职务行为作为免责事由的立法上，可以借鉴刑法的违法阻却事由理论，对于职务行为的内涵、执行方式、法律授权方面予以规定，在构成要件上予以严格限制，杜绝执法部门借执行职务行为损害公民的合法权益。

　　五、结束语

　　免责事由作为责任限制的制度设计，具有深刻的社会历史根源，对于保证责任的适度性，维护双方当事人的利益平衡，实现公平、正义具有重要作用。我国《侵权责任法》已于2010年7月1日起施行。本法第三章对一般侵权责任的免责事由做出了规定，这也改变了我国缺失一般侵权免责事由立法的现状，同时也在一定程度上解决了《民法通则》和单行法规在这一问题上的冲突。在司法实务界，也较大的改善了理不清、说不明、适用难的现状，有利于司法为名切实落实。

　　然而，本法一般侵权免责事由也存在着类型不完善、内容不完善的弊端。免责事由制度的完善，是保障我国未来侵权责任法先进性、完备性的必要准备。侵权责任的认定是一个复杂的过程，作为侵权法的重要制度，侵权责任免责事由的立法完善也是侵权法制定过程中的重大课题。因而，笔者在文中对免责事由的类型完善提出了增加意外事故、自甘风险和依法执行职务这三种免责事由类型的构想，同时论证了其合理性。这三项免责事由已为多数国家的立法例所确立、我国司法实践中已有将这三项作为免责事由的判例，基于这一原因，笔者非常赞同和迫切希望我国在《侵权责任法》立法解释和司法解释的制定过程中对免责事由的类型予以完善，对已规定的类型予以释明，

　　这也是本文对一般侵权免责事由类型进行探讨的主要目的之一。在比较借鉴的基础上对免责事由进行一般性、体统性的梳理及甄别，无疑是对我国民法典的声援和支持，毕竟没有比制定一部现代化、先进性的民法典更能令中国民法学界为之振奋！