建筑工程实际施工人代理词范本

　　审判长、审判员：

　　贵院受XXX公司诉XXX公司、XX建设工程施工合同纠纷一案，我作为原告代理人，提出如下代理意见：

　　一、本案基本事实：原告XXX与被告XXX公司之间于2006年9月19日签订了《建设工程施工合同》（后查明是被告XXX借用被告XXX公司的名称和资质与原告签订的合同），合同约定由被告XXX公司承包原告位于XXX的新厂区厂房基础和办公楼建筑施工，工程承包内容为土建、水、电、一般装饰等合同所含全部内容。合同工期为2006年9月19日至2007年6月30日；质量标准为合格；合同总价款为165万元（合同单价办公楼每平米500元、厂房基础为每平米50元）。

　　同时原告与XXX公司签订了新厂区的《建设工程委托监理合同》，合同期限同上述建设工程合同期限。事实上在合同履行过程中被告并没有按照约定进行施工，并采取无端停工、“磨洋工”、唆使农民工闹事等总总手段拖延工期，以达到其变更合同价款的目的，为使新厂能如期完成、减少经济损失，无奈原告同意被告XXX工程有限公司于2007年7月31日提出的工程款结算方案。

　　主要内容为：办公楼按690元每平方米的单价进行计算工程价款。原告同意了该方案，并实际履行了该方案，依据该结算方案支付工程价款。被告的目的达到后仍不罢休，在原告将近全额支付工程款的情况下仍不正常施工，依旧采取拖沓的态度企图让原告再增加工程价款。在合同约定工期满后，原告见被告仍无诚意继续进行合作，迫于无奈另行聘请了其他建筑公司继续建设新厂，由此原告遭受巨大经济损失。

　　二、根据上述事实原告提出如下诉讼请求：

　　（一）请求法院依法认定原告XXX公司与被告XXX公司之间7签订的建设工程施工合同无效。理由如下：被告XXX在原审法院庭审过程中自认与XXX公司之间是挂靠关系，同时原告查明在上述合同实际履行过程中被告XXX公司“指派”的“项目经理”及“现场工程师”、“助理工程师”等相关施工人员都不是其公司员工。被告XXX借用被告XXX公司的名称和资质签订的合同因违反法律强制规定而无效，同时二被告之间应对给原告造成的经济损失承担连带责任。

　　（二）请求法院判决被告依法返还被告多支付的工程款元并承担因被告的违约行为致使原告遭受的直接必要的经济损失共计元。合计：元。理由如下：原被告之间约定的总工程价款为）原告实际支付被告工程款元，但是被告并未将该工程建完，根据＊＊＊工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告结论可以得出被告未完成工程量与总工程量的比例是（仅同意该鉴定报告得出的工程量之鉴定，不同意对工程造价进行的鉴定，因为原被告之家签订的是固定价款合同。），所以根据双方对建设工程单价的约定可以得出被告未完成工程价款为。

　　综上，被告应返还原告多支付工程款元。另外因被告的违约行为致使原告发生的万元的继建损失；因被告的违约行为致使原告不能如期向新厂区搬迁而多支付厂房租金元；因原告的违约行为致使工期不能如期完成而多支付的监理费用

　　对于建设工程施工合同，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据《合同法》第50条第5项的规定，认定无效：

　　1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

　　从上述法律及司法解释的规定来看，建设工程合同是否有效，应该从签约主体（是否有资质）、签约的前提条件（是否需要进行招标）、签约的起由（是否存在非法转包、违法分包）等方面进行认定。在审理案件时，应当首先从上述几个条件人手，一一对照，确定合同的效力，只有正确地认定了合同效力，才能正确地进行下一步的审理。

　　《城市房地产开发经营管理条例》

　　第七条

　　设立房地产开发企业，应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记。工商行政管理部门对符合本条例第五条规定条件的，应当自收到申请之日起30日内予以登记；对不符合条件不予登记的，应当说明理由。工商行政管理部门在对设立房地产开发企业申请登记进行审查时，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。