破产和解制度的比较研究和完善建议

　　一、国外和解制度的法律特征及其具体规定

　　破产和解制度具有追求效率、正义和秩序的基本价值，其有着独特的法律特征：第一，和解制度的适用以当事人向有管辖权的法院提出和解申请为必要条件。当事人不提出申请，法院不能依职权和解。第二，和解虽然具有合同性质，但它的成立只需要一部分债权人同意即可，并不需要作为一方当事人的全体债权人一致同意。和解协议一旦生效，对全体债权人均具有法律约束力。第三，和解的成立，必须经过法院的裁定许可。第四，和解程序有优先于破产程序的效力。在采取和解前置主义的英美法系国家破产法中，和解程序有优先于破产程序的绝对效力，无论是资源破产还是强制破产，都必须先行设置和解程序，只有和解失败后才转入破产程序。第五，和解协议没有法律强制力，在债务人履行和解协议完毕之前，不具有确定和变更债权债务关系的效力。

　　各国的破产和解制度一般都是分为以下几个程序：

　　一是和解的提起。破产和解可以分为破产程序开始前的和解与开始后的和解。破产程序开始前的和解，是指债务人在出现破产原因时，于破产申请前主动向法院申请的和解，或者在法院驳回或申请人依法撤销破产申请后亦可提出和解。如果债权人和债务人同时提出破产申请和和解申请，那么法院只能受理和解申请，因为根据“和解优先原则”，这种和解程序具有排斥破产程序的效力。和解申请一经法院许可，债权人不得再向法院申请宣告债务人破产，全体债权人必须参加此和解程序。

　　二是和解的开始。和解的开始只能由当事人提出申请，而不能由法院依职权做出。法院在接到和解申请以后，一般在法定期限内，对和解申请进行形式和实质审查。形式审查大致包括法院对和解案件是否具有管辖权，申请人或被申请人是否适合等。法院对和解申请的实质审查则大概包括债务人是否具有和解原因，也就是破产原因；以及债务人是否具有和解障碍，即和解申请是在破产申请后、或破产宣告后、或超过申请期、或同时存在重整申请的，法院可以裁定不予受理。如果债务人和解申请的目的是为了逃避破产宣告，明显没有重建可能性，只是为了拖延时间；或是债务人有构成欺诈破产罪的行为或债务人曾因破产和解欺诈被判刑；或有确切事实表明，债务人对和解缺乏诚意；或和解的条件违反了法律的规定，违背了和解债权人的共同利益，法院都会驳回和解申请。

　　三是和解的效力。一旦法院许可和解申请，便会产生和解程序开始的效力，对债务人、债权人和其他利害关系人的程序和实体上的权利都会产生限制。和解开始的效力，发生于和解程序开始至和解成立或不成立时为止。法院裁定和解申请许可，债务人可以继续享有对财产和业务经营的处分权，但权力在行使时要受一些限制。和解申请经法院许可以后，对于债权人权利的行使，就具有合同效力。

　　四是和解的成立。和解开始后，债务人至少要向法院提交三份文件，包括债务状况文件、债权人名单和破产和解方案。在性质上，和解方案属于要约，是债务人通过法院向债权人提出的要约。和解方案的内容大致分为债务清偿延期一次性进行、债务清偿延期分批进行和减少部分债务。和解机构应在法定期间内召开债权人会议，法院也应该在法定期间内将和解方案转交债权人会议。债权人会议接到和解方案后，可以以协商方式要求债务人进行修改，最后交债权人会议进行表决。在和解程序中，债权人会议对每个债权人而言，只是一种权利，而非义务。一旦和解协议通过，对没有参加债权人会议的债权人和没有申报债权的债权人同样生效。此后，债权人只能等待或要求债务人按照和解协议来偿还债务而不能再提出破产申请。

　　五是和解失败及后果。综合起来看，大致有三种情况可能导致和解的失败：第一种是和解方案被债权人会议拒绝。这种情况下，法院应宣告和解程序—终结，对有关的债务纠纷，或由债权人提出破产申请，或者也可以由债务人自己提出破产申请，法院再适用破产程序予以解决。第二种情况是和解方案虽经债权人会议通过，但未经法院批准。此时，法院拒绝批准和解方案时，应同时做出破产程序开始的宣告。第三种是和解方案虽经债权人会议通过，法院也予以批准，但债务人却拒绝自行履行和解协议，此时由于和解协议没有强制执行的效力，债权人不能要求法院强制债务人履行和解协议，而只能请求法院终止和解，宣告其破产，法院也可以依职权宣告债务人破产。

　　二、破产和解在破产案件中的意义

　　（一）破产和解制度是一条成本较小的清理债务问题、化解债务危机的途径，有利于维护债权人的利益。从历史上看，破产和解制度的出现是为了弥补破产清算制度的不足。对债权人而言，通过破产清算程序处理债务人的财产，一方面所支出的程序费用高昂，所耗费的时间和精力巨大，这是债权人不愿意承受的；另一方面，债务人遭遇破产清算，其商业信誉已荡然无存，此时对债务人的财产进行变价处理，必将面临被廉价拍卖的损失，而这种损失最终将转嫁到债权人身上，导致债权人可以从债务人财产中受偿的比例进一步降低。相反，破产和解成本较低，债务人的财产又能避免无形的价值损耗，往往能够使债权人获得比适用破产清算程序更多的清偿。

　　（二）破产和解制度可以使债务人避免因破产宣告带来的公私法上的限制。从而有利于债务人的复苏和再生。债务人受破产宣告沦为破产人，其直接后果是债务人的财产和行为受到公私法上的限制。对自然人债务人而言，其财产经破产清算分配后，很难再有必要的财产从事新的事业或者恢复昔日的经营能力。而法人债务人的财产一经破产清算分配，该法人便不复存在了。破产和解制度的出现和适用不仅能使债务人摆脱因破产宣告而受到的诸多束缚，而且还会给债务人以喘息之机，在客观上给债务人提供了一个重整旗鼓、东山再起的机会和条件。

　　（三）破产和解制度能够避免因债务人破产而发生的连锁反应，有利于整个社会经济秩序的稳定。破产和解制度创设的初衷就在于避免破产宣告给社会带来消极的影响。众所周知，随着市场经济的发展，市场主体之间的联系越来越密切，相互依存的程度也越来越高。在由众多市场主体结成的市场链条与网络中，其中一个市场主体的破产，往往会导致整个市场运转发生阻塞和故障，由此给社会造成无法估量的损失。破产和解制度有如一剂良方，它可以激活一个垂死的市场主体，保障市场经济的正常运行，与此同时也避免了因企业破产倒闭而导致工人失业给社会带来的巨大冲击。

　　三、中国破产和解制度存在的缺陷

　　我国现行破产和解制度的主要缺陷在于：

　　（一）破产和解制度在立法设计和应用上未实行统一化。背离了市场经济条件下市场主体法律地位平等的客观要求。破产和解制度作为预防和避免破产清算的程序制度，应当由统一的立法加以规定，保持程序制度在各个方面的协调和一致。

　　（二）实行不彻底的和解分离主义，且国有企业缺乏破产和解的自主权，不利于破产和解制度功效的充分发挥。在破产和解制度的立法上，有和解分离主义与和解前置主义两种立法体例。大陆法系一般采和解分离主义，英美法系则多采用和解前置主义。虽然我国的破产法从编撰的外观上看模仿了英美法系的立法结构，将和解程序规定于破产法中而没有另行制定专门的和解法，但就和解与破产清算相互关系的实质层面上分析，我国破产和解制度立法体例与大陆法系比较相近，采用和解分离主义。

　　（三）破产宣告前的和解动辄滑向破产清算程序，破产和解制度在很大程度上形同虚设。破产和解协议是债务人与债权人会议之间就债务的延期清偿或减免而达成的以避免适用破产清算程序的书面协议。和解协议必须经债权人会议议决，且通过和解协议的决议，必须由出席债权人会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。和解协议达成后，还要经法院审查认可，并发布公告。可见，和解协议是经过当事人的慎重议决，并经过严格的法律程序作出的，任何一方不依照执行，均构成违反和解协议。同时，和解协议是债权人作出重大让步而妥协产生的，债务人必须无条件、忠实地执行和解协议，否则就意味着对债权人利益的重大侵害。在我们看来，一旦债务人未执行和解协议，就毫无通融地被宣告破产，会轻易导致破产和解的失败，债务人、债权人先前为和解所付出的一切努力将付之东流，这也与我们鼓励破产和解的初衷大相径庭。

　　（四）破产和解程序的运行过程缺乏有效的监督机制，损害债权人合法权益的现象时有发生。依照我国现行的破产制度，能够成为破产和解程序监督主体的是法院和债权人会议。不过，法院并不实际具体地参加破产和解程序，而且现行法也没有规定债务人应定期向法院报告企业经营的进展状况。另一方面，债权人会议不可能经常召开，更不可能全部驻进债务人企业内部。这种局面造成了和解程序监督上的消极性和滞后性。由于企业资产完全控制在债务人手中，并由债务人主持进行生产经营活动在缺乏有效监督的情况下，债务人就很容易利用和解程序进行资产转移、隐匿、私分、挥霍浪费等，从而严重损害债权人的利益。

　　四、破产和解制度的完善

　　（一）、完善破产和解制度的立法

　　1、实现破产和解制度的独立化。实现破产和解制度的独立化，就是将它从同破产整顿制度相融的状态中解救出来。

　　2、实现破产和解制度的一元化。无论破产主体为国有企业、集体企业、“三资”企业或者私营企业，也无论企业法人是依企业法或公司法设立的，都应实行相同的破产和解制度，而不应有所区别。

　　3、实现破产程序与和解程序的分离化。我国的破产和解既没有按英美模式设计，也有别于大陆模式，是一种不彻底的和解分离主义。这样做的结果，是降低了和解制度的功能，不利于发挥和解在预防债务人破产上的积极作用。

　　（二）、重建我国破产和解的程序规则，加强程序的严肃性和操作性

　　1、放宽和解的原因。我国现行的破产法把破产和解程序启动的原因规定为企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。这是不合理的。因为，破产和解与破产清算的目的是不同的，设立和解制度的目的是给债务人提供复苏与发展的机会，使债务人通过改善经营管理实现复兴，从而摆脱经济困境，避免破产。而在债务企业濒临倒闭的情况下，即使在有经营管理人员也往往回天无术，从而大大降低了企业复苏成功的可能性。因此，建议将债务人有不能支付到期债务的可能作为和解程序的起因，使债务人在发生破产的实质原因之前未雨绸缪。

　　2、完善法院对和解的审查制度。确立人民法院在和解中的主导地位，就是强调法院在和解中的决定地位，即只有通过法院的审查合格，经最终裁定，和解协议方能生效。完善法院对和解的审查制度。

　　3、完善对和解中中小额债权人利益的保护制度。

　　（三）、建立和解制度的辅助程序

　　1、建立简易破产和解程序。

　　根据我国法律，破产和解必须经过启动破产程序、提出和解申请、提交和解协议草案、债权人会议表决、法院审查和解协议、公告和解六个阶段，从启动破产程序到和解协议生效要经过一年甚至更长的时间。和解过程中，债务人财产始终处于闲置状态，浪费社会资源，不利于债权实现。

　　2、建立破产和解程序的监督机制。

　　在破产和解程序中，企业资产完全控制在债务人手中，并由债务人主持进行生产经营活动，包括法院在内的任何组织和个人均不予干涉，但如果这样，债务人很容易利用和解程序进行财产转移、私分以及挥霍浪费等违法活动，损害债权人的合法权益。因此，在破产和解程序中有必要建立完善解程序监督主体的，一是法院；二是债权人会议。

　　3、建立商会和解制度。

　　商会和解制度是指具有商人身份之债务人向当地的商会申请和解，由商会许可而进行的和解。商会和解是台湾破产立法的一大特色，各国破产法均无此项规定。商会和解的进行程序及法律效果，除有特殊规定者外，多准用法院和解的规定。商会和解申请须有和解原因发生时，破产申请前，债务人未向法院申请的情况下，向当地商会请求和解是有效的。商会接到和解申请后，经审查批准了该请求，商会和解即告成立。