试论上市公司的独立董事制度

　　近来，学术界围绕着上市公司独立董事制度进行了激烈的讨论，争论的焦点是我国是否应该引进这一制度。在实践当中，中国证监会也于2001年发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，决定在上市公司全面推行独立董事制度。这样做究竟是否合适有待于我们进一步探讨。下面我们就对这一制度进行深入的分析，力求为我国在引进这一制度的做法上提供一些理论意见。

　　所谓上市公司独立董事制度，就是指在上市公司中，通过设立与公司没有直接或间接的经济利益关系的独立董事，对公司重大经营决策活动进行监督指导的一种公司治理结构制度。这一制度的核心内容是“独立董事”。独立董事（Independent Director）又称外部董事（Outside Director）、非执行董事（Non-Executive Director）或非经营董事，是指不在所受聘公司担任除董事及董事会内职务以外的其他职务，直接或间接持有公司股份在一定比例以下（有的国家规定不得持有公司股份），并与公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立客观判断的实质性利益关系的董事。美国证券交易委员会将独立董事界定为与公司没有重大关系的董事。所谓没有“重大关系”是指以下情形：不是公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系；不是一个重要的消费者或供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；与任何执行董事没有密切的私人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。独立董事的最大也是其最主要的特点是其具有独立性。这种独立性表现在三个方面：一是独立于大股东；二是独立于经营者；三是独立于公司的利益相关者。独立董事由股东大会选举产生，不是由大股东委派或推荐，也不是公司雇佣的经营管理人员，他们代表公司全体股东和公司整体利益，不能与公司、公司的内部人、大股东存在任何影响其作出独立客观判断的关系。独立董事以超然的地位履行自己的职责，监督高层管理人员，检讨董事会和执行董事的表现，确保其遵守最佳行为准则，并就公司的发展战略、业绩、资源、主要人员的任命、薪筹等问题作出独立的判断。由于他们与公司没有利益联系，可以客观、公正、独立地作出有关公司决策的判断。加之，独立董事都是具有特殊专长的战略经营管理专家和执行特殊职能的董事会成员。因此，我们认为独立董事可以对公司内部董事起着监督和制衡作用，对完善公司法人治理结构，监督和约束公司的决策者和经营者，制约大股东的操纵行为，最大限度地保护中小股东乃至整个公司利益起着关键作用。

　　现在让我们来看看独立董事制度是怎样确立起来的。独立董事制度首创于美国，它真正兴起并构成美国公司治理模式的重要特色则是在20世纪70年代，尤其是“水门事件”后，随着尼克松时代许多不当行为调查的深入，一些大公司的董事会或管理层被卷入向官员行贿以及其他一些性质恶劣的丑闻当中，公众对上市公司的信任度大幅降低，普遍要求加强对公司的监管。在这种情势下，完善和加强独立董事制度，以确保董事会运作公正，规范管理层的行为，进一步扩大对全体股东的保护范围逐渐成为人们自觉和有意识的选择。独立董事制度的确立有着深刻的必然性。世界各国由于政治、经济以及文化背景的不同，其对上市公司内部治理的结构模式也不同。美国实行的是一种单一型的模式，即公司除股东会以外仅有董事会作为必设机关，董事会成员由股东会选举产生。董事会为公司的业务执行机关。也就是说在美国的公司中，没有象德国公司内部设立的监事会那样的专门的监督机构，而是由董事会承担监督职能。这就存在很大的制度设计上的缺陷。因为这种监管只是公司的决策层对经营层实施的监管。那么公司的决策层就不需要被监管了吗？当然需要！因为他们并不是总是代表着全体股东和公司整体的利益，甚至有时还做出侵犯其他股东利益的行为。于是这一重任就落到了独立董事的肩上。据《财富》杂志的统计，美国公司一千强中，董事会的平均规模是十一人，而独立董事高达九人。股权结构的分散性也是独立董事制度产生的一个本质性原因。在美国的上市公司中，公司的股权结构分散是一个极其普遍的现象。一方面，由于股权的分散性弱化了股东的发言权，而在这种情况下，公司经营层的权限必然会扩大，由此直接导致了决策层与经营层之间的矛盾加剧。然而，在单一型公司内部治理结构模式下，又是由决策层即董事会对经营层进行一定的监管的。这样，这种监管在实践当中就会显得苍白无力。因此需要一种新的力量来对公司的经营活动进行监管。这种监管力量即是来自公司外部的独立董事。另一方面，股权的分散使拥有公司控制权的股东占有的股份相对来讲是少了。不难论证，在其他因素不变的条件下，拥有公司控制权的股东持有公司股份的比重与侵犯其他股东利益的倾向的强弱程度成反比，与侵犯其他股东利益的能力大小成正比。因此在股权分散的情况下，公司的决策层更倾向于侵犯其他股东的利益。而在单一型公司内部治理结构模式下，公司内部没有对决策层进行监管的机构。为了维护所有股东以及公司整体的利益，外部的独立董事监管就显得倍加重要了。

　　独立董事制度是一项特定的公司制度下的产物，是适合一定的股权结构的一种监督制度。因此，我国在引进这一制度时首先要结合我国的公司制度和股权结构来进行实质的考察。

　　我国的公司治理结构采取的是二元制的结构，即公司在股东大会下设董事会和监事会两个平行的机构。但是由于某些历史以及体制方面的原因，我国的监事会的权力既不象德国的监事会有力，也无法象英美独立董事那样拥有监管公司的优越条件。监事会缺乏独立性并且无法了解实情，又缺乏监督手段，导致其监督职能极度弱化，甚至一些监事会形同虚设，起不到很好的监督作用。并且在转轨经济中，我国上市公司不仅存在一般市场经济国家由于公司治理结构失效而导致的“内部人控制”现象，而且由于上市公司股权结构的畸形，进一步加剧了“内部人控制”。设立独立董事，形成完善的监督、约束与制衡机制，可以有效弥补我国上市公司治理结构的缺陷。正是鉴于这种现状，我国证券监督管理机构才试图引进独立董事制度来解决对公司的监督。目前我国已经在上市公司中全面实行了独立董事制度。但是我国这一制度的运作现状如何呢？事实上是不容乐观的。独立董事这一职位在我国上市公司中形同虚设，起不到很好的监督作用。甚至一些有名望的作为独立董事的专家学者声称要辞去自己的独立董事的职位。为什么会这样呢？笔者认为，一方面我国在引进这一制度的条件上具有先天的不足，另一方面，我国在对这一制度的后天发展上存在明显的缺陷。

　　我们不难看出，独立董事制度是在一元制公司治理结构的基础上发展而来的。而我国在公司治理结构方面引进的却是德国的模式。即通过董事会对经营管理层进行监督，通过监事会对包括公司董事会在内的整个公司进行监督。这一公司内部治理的体制在设计上是近乎完美的。与此相反，独立董事是在公司内部治理结构没有对公司决策层即董事会进行监督的机构的情况下而产生的外部监督。我国在引进德国模式后，现在又引进独立董事制度，在这种情况下，就容易造成二者在职能上的重合。由两个有权监督机构同时监督一个对象，这显然会造成权力和职能上的冲突，甚至还会导致两种监管机构在监督职责上的互相推委。这对被监管的对象——上市公司的发展是极为不利的。另外，我国股权的结构也不适合于独立董事制度。众所周知，美国股权结构的一个显著特征就是股权结构具有很大的分散性，在公司内部形不成有力的监督，这也是独立董事制度得以确立的一个基础性条件。与美国股权结构的特征正好相反，我国的股权结构与德国相似，即股权结构都比较集中。我国绝大部分上市公司是由国企改制而成，近1200家上市公司中，80％-90％是国有股占主导地位的的公司，“一股独大”的现象很普遍。所以说，我国的上市公司中股权不是极度分散而是过度集中，这与德国的股权大部分集中在银行手中是大同小异的。在这种股权结构下，在公司董事会的权力就会膨胀，因此在公司内部设立与董事会平行的机构对其进行监督，以保护所有股东和整个公司的利益，这在制度上是没有缺陷。也正是基于这一点，我们才在一开始就引进了德国模式，在公司内部设立监事会。

　　我们不妨进行一下反思，为什么很多好的制度在引入我国之后，就逐渐变得不是那么好了呢？其实小平同志早就指出并解答了这一问题。一项制度的引进关键是适不适合我国的国情，而我们解决这一问题的方法就是赋予这项制度以中国的国情，即使它具有中国特色。就象我们把马克思主义中国化一样的道理。

　　基于上面的分析，笔者认为我国更适合于在公司内部设立与董事会平行的监事会来完善公司的治理结构。当然，独立董事制度作为一项好的制度，我们也十分有必要引进。任何制度都不可能是十分健全的，都存在该项制度所无法起到作用的真空地带。因此，我们要在确立一种主体公司治理模式的基础上，兼采其他一些优秀的制度，以弥补主体制度的不足之处。对于独立董事制度的精华我们可以采取“拿来主义”，将其应用到特定的领域，以弥补监事会的不足之处。这样有利于解决我国企业转型当中的一些问题，对于我们建立现代企业制度也是大有裨益的。

　　东北财经大学·李孟玉