立法转型趋势下涉外隐名投资委托协议的效力

　　《外国投资法》虽然还未正式通过，但其体现的立法趋势却是非常明显的，其中一个重要方面是取消现行对外商投资的逐案审批体制，采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式，大幅减少外资限制性条款，放宽外资准入，加强信息报告。以上海自贸区的负面清单制度为例。在其实施以前，外资准入管理原有1000多项审批，负面清单制度实施后，特别管理条款数量不断下调。

　　另一方面，《外国投资法》的立法定位是不再涉足公司设立和运行方面的规定，而是统一适用《公司法》。隐名投资属于公司设立运行方面的法律问题，据此，是否可以预判解决涉外隐名投资问题直接适用《公司法》？

　　事实上，外资进入的审批条目大幅减少并不意味着全面开放，对于关系国家经济命脉的领域，仍然会限制甚至禁止外资进入。《外国投资法》中，负面清单会以特别管理措施目录的形式出现，目录形式分为禁止实施目录和限制实施目录。对外商而言，投资领域仍分为禁止进入和限制进入两类，还包括目录以外的实行备案制（也即目录以外）的领域。因此，在禁止和限制外资进入的领域内，如果存在建立隐名投资规避准入条件的情形，隐名投资的委托协议应当认定为无效。

　　涉外隐名投资本质上属于外商准入许可的问题，这和处理内资公司中的隐名股东与显名股东之间的关系问题是不同的。前者涉及国家对外商投资的政策，后者则需要注重隐名股东和显名股东之间的意思自治，即便是在处理隐名股东和公司及其他股东之间的关系时，也并没有超越公司主体范围内的自治，而涉外隐名投资则超出了公司主体的范围，受国家政策的规制，已经不是公司自治的问题了，不应适用《公司法》解决。