中西公司法律地位历史考察

　　没有什么力量能够阻止一个封建专制政权去制定“禁榷”、“抑商”一类的严刑峻法，但是，这种法律对经济生活的干预必定会遇到阻力，特别是那些由法律赖以存在的政治和经济体制所产生的阻力是法律本身所无法抵御的。因此，法律实施的结果总是与立法者预期的目标相去甚远。那么，中国封建社会存在着哪些削弱或扭曲法律干预的力量呢

　　第一，在任何社会，“博弈”心理都会减弱法律的阻吓作用。撇开道德水准，自我约束能力的个体差异，人们在作出违法或守法的抉择之前都会进行估算：本人守法，他人违法，有何得失？本人违法，他人守法，又有何得失？假若以身试法，落入法网与逍遥法外的可能性孰大孰小？违法得到的满足或利益与可能受到的惩罚孰重孰轻？开明的法律只是确认公共生活的规则和犯规的罚则，它在维护公共利益的同时总是避免对个人自由进行不必要的限制，人们不会因为守法而被迫改变生活方式、放弃基本的需求。因为，守法动因普遍地压倒违法动因，所以，“博弈”心理对开明的法律并不构成无法克服的障碍。相反，在中国封建社会，国家权力吸收了一切个人权利、法律对私人生活的干预无所不在，守法者蒙受的屈辱和痛苦不亚于犯禁而受到的惩罚：守法，注定要永远失去人格尊严和生存、发展的机会；违法，有可能死于酷刑，也有可能幸免落网并得到守法者永远无法得到的利益；因此，大多数人除了违法，别无选择。中国封建法律的专横性恰恰是增强了“博弈”心理，削弱了法律的能力。

　　第二，法律的可行性总是与法律干预的强度成反比。如果按法律干预经济生活的强度，依次将法律分为三个等级，那么，政府专营、国有化属于一级强度，税收、营业许可属于二级强度，以当事人意思自治为核心的民商法属于三级强度。在私有制社会，对私人无力经营而公共生活又必不可少的行业实行专营大致可以奏效，对私人完全有能力经营并且是有利可图的行业实行政府专营，必定事倍功半。正如司马迁所说的那样：包括“盐铁”在内的那些日常生活用品，“皆中国人民所喜好，谣俗被服饮食奉生送死之具也，故待农而食之，虞而出之，工而成之，商而通之。此宁有政教发征期会哉？”⑴换言之，这类活动是不能用政令去干预和约束的。而事实上，中国封建社会不存在民商法，一级强度的政府专营恰恰是应用最普遍的一种干预手段。中国商人很少与那些压迫和歧视他们的法律直接对抗，相反，他们总是想方设法与执行法律的官吏融为一体，把那些受命限制自己的人变成自己的保护人。贿赂，历来是商人与官吏认同的媒介。随着官吏与商人的关系由对立向统一转化，政府专营也就在同一程度上变成私人垄断的保护令状：一方面，受到官吏庇护的私商可以从事政府专营的贸易而不会受到追究，处于和政府分享垄断利益的特殊地位；另一方面，“禁榷”令仍然限制那些既没有官方势力可以依托，又没有能力贿赂官吏的私商；前者获得了自由贸易状态下可望而不可及的绝对垄断，后者成为国家垄断与私人垄断的双重牺牲品。由此还形成了历久而不衰的官商合流？？商人依附官吏成为一种巨大的历史惯性。具有讽刺意味的是“抑商”的法律恰恰在中国造成一个与官吏结下不解之缘的商人特权阶层。

　　第三，专横的法律不断产生自我削弱的力量。在专横的法律之下，不可能形成足以使立法者、执法者受制于法的社会压力、权力的滥用是一种无可救药的绝症。在中国封建社会，对“禁榷”、“抑商”等法令给予致命打击的正是“官商”。中国历代王朝都有禁止官员经商的法律，可是，每一个朝代都有层出不穷的“官商”，为害之烈，真是世所罕见⑵。到封建时代末期，“官商”成了一个名正言顺的头衔，官员不再满足于和商人暗中勾结，而是自立门户、公然亮出“官商”的牌子。在有些地方居然发展到无官不商，以致官而不商令人莫名惊诧。据《两淮盐法志》（卷四三）“杨义传”⑶中记载：“淮南登仕版者，别立户籍，号曰官商，凡官吏需要诸浮杂费皆不之及。杨氏（杨义，官至工部尚书，父辈为两淮盐商）独否。人问其故，义曰：‘费不及我，必有代任之者。利己损人，吾不为也’。”杨义不过是没有亮出“官商”名号，没有利用官员的身份来为自己的商业活动逃税，这在当时却被认为是“所至风节凛然”，值得在传记中大书特书。

　　光绪二十三年（1897年），皇帝终于亲自推倒了禁止官员经商的最后一道形式上的障碍，“并准本省各官暨京外大小官绅量力附股”、“官商合力，广筹巨款。”⑴这大概是因为“官商”在门户开放之后，更加势不可挡，徒具空文的禁令除了使法律受嘲弄之外，别无任何效用。

　　为时二千多年的“禁榷”、“抑商”在中国造成了表面上互相否定，实际上相得益彰的一对畸形人：一方面政府专营相沿不变，另一方面私人垄断借助政府专营、依托官方背景生生不息；一手造成萎缩、疲软的民间工商业，另一手造成愈禁愈盛的“官商”与官、商勾结。在中国引进公司制度前后，这一堆互相缠绕的死结非但没有解开，反而愈缠愈紧。

　　公司在近代中国从短暂的兴起跌进困境，主要原因在于“政企不分”的死结没有解开。“官营”、“官办”、“官督商办”的传统根深蒂固，公司在“官商不分”的情况下只能是行政性垄断的“载体”。历史上存在的问题并不会随着时间的推移而自行消失，当意识物化为体制之后，它对社会生活的影响是源远流长，除非有新的意识取而代之，并在同一程度上物化为体制。

　　公司在历史进程中的变化展现出，只有当公司作为民事主体独立存在以后，它才能从行政性垄断的载体变为推动竞争的工具，这无疑仍然是当代中国建立公司制度所面临的课题。

　　注释

　　⑴参见《法国商业公司法》（66？537号法律）第1条第1款；《日本民法典》第35条第（1）项；《日本商法典》第52条第（1）项、第54条第1项；《瑞士民法典》第59条第（2）项；《德国商法典》第6条。

　　（1）MaxRadin（拉亭），

　　⑵M？罗斯托采夫：《罗马帝国社会经济史》（马雍、厉以宁译），商务印书馆1985年版，第231页。

　　⑴M？罗斯托莱夫，前引书，第250页。

　　⑵W？W？Buckland（巴克兰德），

　　⑶蒙森，西奥多（Mommsen，Theoder，1817？1903）德国历史学家和法学家。

　　⑷⑸拉亭，前引书，第34、35页。

　　⑴拉亭，前引书，第37页。

　　⑵巴克兰德，前引书，第177页。

　　⑶中国学者陈朝璧在《罗马法原理》（上）（商务印书馆1944年版，第76页）中谈到：“法人制度之理论，所以早为罗马人所发明者，实以适应当时之需要为最大原因”。然而，他又认为：罗马社团的主体资格“仅为实体上之存在，而无法人之名称。”在这里，因事实状态而在一定范围内承认已成立的社团具有法律人格与“国家权力的产物？法人”，两件本应有所区别的事物，被混淆在一起。所以，得出了罗马时代已有法人存在的结论。

　　⑴需要指出的是，自治城市“特许状”的出现是公司史上的一大变化，罗马法和寺院法中的公司自由成立主义受到了限制，制定法开始成为公司组织法的一个重要组成部分，从此，公司呈现出越来越多的法人特征。

　　⑵Holdswarth（霍尔维茨），History of English Law，Lendon，Methuen，1925。Vol。8。p。201？

　　⑴L？C？B？Gower（高尔）在《现代公司法原理》（The Principle of Modern Company Law，2nd，ed。London，Sterens，1969，note2，p。21。）一书中指出：“英国法是否接受法人拟制说是颇有争议的事，但它似乎是经久不渝地采用了法人特许说？？法人资格由国家授予；George Unwin（昂文）在《十六与十七世纪的工业组织》（Industrial Orgnizations in16th and17th Centuries，London FrankCass，1963p。73）一书中谈到：“在1446到1488年间，伦敦城绝大部分规模较大的行会都取得了完全的法人资格；中国民商法学家谢怀@①曾指点本文作者：“‘incorporation’一词的准确翻译应是‘法人资格’或‘取得法人资格’”。

　　⑵1639年，伦敦织匠行会成员在请愿书中声称：根据特许状成立的法人社团是一个整体，因此，团体代表人的权力产生于他和其他成员之间的契约关系。代表人的选举、撤换应有成员的同意或批准。作为法人社团，该行会之代表选举应适用柯克大法官（LordCooke）在《法人社团判例》（CaseofCorporations）一书中所确认的规则。参见昂文前引书，第12页。

　　⑶1367年，伦敦城布商行会吁请英王保护其全体成员不受竞争之损害，禁止织匠、漂匠、染匠经营棉布贸易，最终获得专营棉布之特权。

　　⑷十六世纪中期，海外贸易成为新兴的冒险事业，海外贸易商逐渐脱离杂货商行会自成体系。杂货商行会主张：一切贸易都是它的专属领域，海外贸易亦应由它统制。海外贸易商则认为，这是它独家开辟的新兴行业，不得由他人插手。1566年，布里斯托的海外贸易商操纵国会通过了一项法案，禁止该城一切杂货商、工匠从事海外贸易。次年，杂货商行会又运用它的影响，使国会废止了该项法案。

　　⑴例如：1604年，伦敦的皮帽商脱离杂货商行会，成立了自己的独立行会

　　⑵昂文，前引书，第145页注1。

　　⑶昂文，前引书，第87页。

　　⑷亚当？斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（中译本，郭大力、王亚南译），商务印书馆1988年版，第297页。

　　⑸参见王保树《企业联合与制止垄断》，载《法学研究》1990年第1期。

　　⑹1609年，切斯特鞋匠行会的入会费是8？12英镑、聚餐费或同人茶话费是2？5英镑，一位熟练工的年收入是4？6英镑。参见昂文，前引书，第62、120页。

　　⑴⑵⑶转引自昂文，前引书，第146页注2，第66、90页。

　　⑴昂文前引书，第96？97页。

　　⑵C。Gross，GildMerchant，VoL。I，Oxford，1890，pp。135？136。

　　⑶转引自昂文，前引书，第166？169页。

　　⑴转引自昂文，前引书，第132页。

　　⑵参见高尔，前引书，第24页；昂文，前引书，第156？157页。

　　⑶例如：1619年，枢密院就撤销了国王给布里斯托面包工匠行会的特许状，理由是：“如果听任那些与国计民生密切相关的行业组织摆脱市政当局控制，将造成极大不便”。

　　⑴霍尔维茨，前引书，第219？220页。

　　⑵高尔，前引书，第29页。

　　⑶例如：伦敦英国广播公司（B。B。C。）大约每隔十年就要申请展延特许状的期限。

　　⑴⑵⑶梁廷@②编《粤海关志》，台湾文海出版社。《中国近代史资料丛刊续集》第184卷，第1816、1798？1799页。

　　⑴⑸⑹《薛福成选集》，上海人民出版社1987年版，第480页。

　　⑵⑶⑷转引自张国辉《洋务运动与中国近代企业》，中国社会科学出版社1979年版，第300？301、314页。

　　⑺夏东元编《郑观应集》（上），上海人民出版社1982年版，第626页。

　　⑴《李文忠公文集》卷一，第40页。

　　⑵《李肃毅伯奏议》，台湾文海出版社，《近代中国史料丛刊（173）》，第909页。

　　⑶“辜，障也，谓阻余人买卖，而自取其利。”（《前书音义》）可见，“辜榷”是垄断经营的古语。

　　⑷⑸《盐铁论？禁耕》。

　　⑴寺田隆信：《山西商人研究》（中译本），山西人民出版社1984年版，第75？77页。根据《大明律集解附例》（卷八），“有引者曰官盐，无引而私自贩卖者曰私盐”；“客商贩卖官盐，不许盐引相离，违者同私盐。”

　　⑵胡松：《陈愚忠效末议以保万世治安事》，载《明经世文编》第三册，中华书局1959年版，第2580页。

　　⑶同前注。明律专设“监临势要中盐”之禁令。“官吏诡名”或“权势之人中纳钱粮，请买盐引”，受笞杖一百，徒刑三年之处罚，然而，实际上法律形同虚设。

　　⑷《大明律集解附例》（卷八），“户律？课程？盐务”条，修订法律馆（光绪戊申重刊）。

　　⑴《宣宗实录》，《明实录》（11），台湾中央研究院历史语言研究所印，第1313页。

　　⑵当时，官方或是将未能兑现之盐引“注销”，或是“每盐一引，给予本钱钞十锭”。

　　⑶《大明律集解附例》载，“夹带余盐出场及私煎货卖者”，与贩卖私盐同罪。

　　⑷《史记？商君列传》、《史记？秦始皇本纪》、《汉书？武帝纪》。

　　⑴《史记？货殖列传》。

　　⑵李宝柱：《中国历史上的“官商”》，1988年11月7日《人民日报》。

　　⑶该书扬州书局于同治九年印行。

　　⑴《光绪朝东华实录》第四册，中华书局1958年版，第3944页。WW陈慧谷

　　字库未存字注释：

　　@①原字左木右式

　　@②原字左木右丹