行政违法去与犯罪的界限——兼谈行政权与司法权的纠葛
【摘要】：行政违法与犯罪涉及两类性质不同的行为，关涉罪与非罪的界限。国内外学术界对此问题争论颇多，厘清行政违法与犯罪在不同语境下的概念，是对二者进行区别的基础。主要理论有质的区别说、量的区别说、质量综合说，多数国家采用质量综合区别说。在我国语境下，从立法的视角、法律文本的视角探寻行政违法与犯罪的界限，有助于司法实践。从深层次上说，二者界分问题的背后还涉及到行政权与司法权的合理分配。
【关键词】：行政违法犯罪行政权
引言
朱某听说卖罂粟壳能赚大钱，便购进罂粟壳出售，被公安机关查获。案件证据确凿，可如何处理却成了一个不大不小的法律难题。《治安管理处罚法》规定，非法买卖少量罂粟壳的，处以拘留，可并处罚款（朱某总共卖了两个罂粟壳，净重11.07克）。而根据刑法，贩卖“其他少量毒品”，应受刑罚处罚，罂粟壳即是除海洛因等刑法典明文规定的毒品之外的其他毒品。适用前者，朱某只是行政违法；适用后者，则是犯罪。法律规定的重合产生了适用冲突。而这种重合与冲突并非限于罂粟壳问题。
法律的主要目的是维护法益，法益涉及到社会的各个方面，纷繁复杂。所以，法益保护必须适用恰当的法律法规。在法律体系中，刑法应是最后予以考虑的保护手段。只有在其它手段不起作用的情况下，它才能允许被使用。[1]刑罚作为触犯刑法的惩罚手段，自始具有君临一切法域之气势，但作为一种为追究犯罪而不得不存在的“恶”，刑罚的发动必须审慎、谦抑。刑法的进化与发展必须解决两个根本问题：刑法依据何种内在的精神和原则将违反其他法律的行为升格为犯罪，以及依据何种外在的形式来统率所有的刑罚规范。[2]一项违法行为究竟应定性为犯罪行为而由刑罚制裁，还是属于行政违法行为而科以行政罚，这涉及到行政违法行为与犯罪行为的界限，也即行政权与司法权的边际问题。
早在德国1794年颁布的《普鲁士一般法》中，已经提到行政违法行为与犯罪行为的界限问题，但至今无定论。正如德国学者克斯特林所说：“这是一个令法学家陷入绝望的问题。”[3]我国研究行政刑法的时间较短，对行政违法与犯罪的界限，争论较多，莫衷一是。所以，借鉴西方法学理论，结合我国的立法和司法实践，深入剖析各种学说之利弊，对两种行为进行合理划界，于司法实践大有裨益。
一、概念的厘清
（一）西方语境下的行政违法与犯罪的概念
行政违法在西方也称作行政不法，犯罪亦称为刑事不法。由于不同的法律文化底蕴，不同的犯罪观，不同的社会发展路径等原因，中西方对行政不法的概念及其内涵的理解存在较大差异。德国行政刑法学家郭特希密特认为，行政的目的在于促进国家与社会的福利，其促进手段是行政作为，在此行政作为中需要有强制力的法规，用以确保行政作为之有效实施，这就是行政刑法。对于行政不法，郭氏认为违反行政法律规范的行为是行政不法，也就是具有行政违反性的不法行为。[4]可见，德国刑法学者将行政不法定位于一种违反行政刑法的行为，而其所说的行政刑法，虽用刑法之名，但就其实质内涵以及德国的立法演进而论，实际是指秩序违反法。[5]例如1986年修订的《德国继续简化经济刑法的法律》所规定的违反经济行政法规的行为，主要包括违反经济保障法、运输保障法等不法行为。[6]可见德国理论及实务界认为，经济犯罪行为与经济违法行为均属于行政不法行为，理应归属于同一部行政刑法典中，即德国的行政不法行为包纯粹的秩序违反行为与严重的行政犯罪行为两类。
对于刑事不法的理解，德国刑法学者郭特希密特认为，司法与行政的并立，应该有其不同的目的与领域，认为为达到司法目的而采取的强制手段是司法刑法，违反司法刑法的行为即为刑事不法，它违反了基于伦理的刑法规范，是一种特别的伦理的非价判断。
（二）我国语境下的行政违法与犯罪
我国也有不少学者使用行政不法与刑事不法的称谓。有学者认为，应受行政罚的违法行为其前提是尚未构成犯罪，就目前法律制度而言，行政违法行为与犯罪行为之间既有联系又有区别，但行政违法行为具有独立的意义是无疑的。[7]还有学者认为，一个行政不法行为如果具有严重的社会危害性且反映出行为人严重的人身危险性，就应赋予刑事处罚，从而转化为刑事不法行为，这种具有刑罚后果的行政不法行为就是行政犯罪。[8]可以看出我国学者理解的行政不法仅指违反行政法律规范而不构成犯罪的行政违法行为，这与我国的立法实践和法学理论也是相适应的。至于学界所说的犯罪抑或刑事不法，既包括传统刑法中的刑事犯罪，也包括违反行政法律规范且法益侵害程度严重到需要动用刑罚的行政犯罪。此外，还需要说明的是，刑事不法和行政不法的区分，与刑法学理论中的刑事犯（自然犯）和行政犯（法定犯）的区分不应混淆，自然犯与法定犯的区分是在犯罪范畴之下根据行为所违反的规范性质不同而进行的理论划分，而我们所指的刑事不法与行政不法即指犯罪与行政违法行为的区别。
结合我国立法例，我国现行刑法规定的犯罪行为与行政法规定的行政违法行为对应关系包括几种情况：第一，传统的犯罪行为，如杀人、抢劫等。这类行为一经实施，便立即进入刑法的视野而被其调整，不存在构成行政违法行为的可能性；第二，纯正的行政违法行为，其仅仅在行政法中予以规制，如吸食毒品。实施这类行为，只能构成行政违法行为，不存在量变到质变可能性。第三，刑法和行政法的交叉领域，如盗窃、诈骗等，二者之间存在量变到质变的可能。
二、行政违法与犯罪界分的基本理论
结合国内外关于行政违法与犯罪的界分的学说，可将其归纳为以下几种：
1.质的区别说。[9]认为行政违法与犯罪的区别在于本质不同，不是程度的区别，而是存在质的价值差异。至于存在何种差异，因研究视角不同，形成各不相同的理论支撑。
（1）罗马法的观点。早在罗马法时代，就有了自体之恶与禁止之恶的观念，1885年意大利学者加罗法洛也从犯罪学上提出过与法定犯罪相对应的自然犯罪概念。[10]该观点认为，刑事不法是一种自体恶，即本身就有恶性，是与生俱来的，在法律产生之前就已经存在；而行政不法是一种禁止恶，其恶性源于法律的禁止规定，而非行为与生俱来的。但是，随着社会的进步，公众心理对于伦理的价值判断也会发生很大的变化，禁止恶经过一定时间后，在公众心目中的伦理非难性增强，而衍生称为自体恶。所以，用马克思主义哲学发展的观点来看，禁止恶与自体恶的界限很难作到清晰明确。
（2）法律所保护的客体。该观点认为，刑事不法是破坏法益或对法益构成危险的行为，行政不法则欠缺刑事不法的实质要素，只是对国家所颁行的行政法律规范的单纯违反。易言之，刑事不法为具有实质内容的法益破坏，而行政不法则只是形式上的不法抑或一种不服从犯。但是，国家设置行政法规的目的就是为了维护行政秩序，所以行政不法对行政利益的侵害，其本质也是一种法益侵害。
（3）法益破坏的种类与方式。该观点认为，刑事不法与行政不法的区别不在于两者所保护的客体不同，而在于对客体所侵害的种类与方式不同。刑事不法是破坏法益或具体地危害法益的不法行为，此种不法行为对于法益构成直接危险；而行政不法则只是抽象地危害法益，对法益只构成抽象的危险。
（4）文化规范理论的视角。此说为刑法学者麦耶（M。E。Mayer）所创，他主张用文化规范理论来区别行政不法与刑事不法。认为文化规范是指个人在宗教、道德与日常生活规范中的禁止或诫命的总称，所有国家所禁止的行为在文化规范上都是禁止的。法律规范在通常情况下是与文化规范符合一致的，不同的是，纯粹的法律规范中往往设定义务，这是文化规范所没有的，其实质内容与文化无关，它在文化规范中是不足轻重的，所以只是一种法律规范，而不是文化规范。可见，行政不法与刑事不法的区别是，后者除违反法律规范外，还违反了文化规范；而前者仅违法法律规范，与文化规范无关。
（5）社会伦理的价值判断。该观点认为，刑事不法与行政不法的区别在于伦理非难的有无，犯罪行为，特别是传统形态的犯罪，如杀人、强奸、纵火与窃盗等，很显然地可以看出是一种自然法的宗教的及伦理与道德的禁止规范，这种禁止规范在法律规范尚未订立之前，早已存在。因此，刑事不法可以说是一种伦理的不法，而行政不法在社会伦理上是无足轻重的，其价值也是中立的，它只是触犯行政规章或是秩序规章而已，不具有社会伦理道德的非难性。
2.量的区别说。该观点认为，行政不法与刑事不法的区别在于量的差异，非质的差异。即两者在行为方式上并不存在质的差异，而只在行为的轻重程度上有量的差异。我国有学者认为行政不法与刑事不法的根本区别在于法益侵害、行为危险和伦理可责难性的程度不同所决定的可罚性的差别。[11]
3.质量综合区别说。该学说折中了质的区别说与量的区别说，认为刑事不法与行政不法在质与量上都存在不同。申言之，犯罪在质上具有较深度的伦理非难性，在量上具有较高的损害性与社会危险性；行政违法行为在质上具有较低的伦理非难性，在量上也没有重大的损害性与社会危险性。在质与量兼顾之情形下，对行政不法与刑事不法进行区分时，应依据下述四个标准而决定：第一，不法行为在伦理道德上之非难性，此乃对于不法行为本身的价值判断。第二，不法行为所破坏与危及之法益的价值与程度，此乃对于不法行为所生结果的价值判断。第三，不法行为的社会危险性，此亦即是国家对于该不法行为加以制止的必要性。第四，刑罚之无可避免性。[12]
4.理论的选择。如前文所述，每一种理论都没有包含立法者所规定的所有犯罪行为和所有行政违法行为，或许这正是两种理论对立的根源所在。社会伦理价值判断区别说乃质的差异说中的主流观点。然而，犯罪行为可划分成与伦理道德密切相关的部分和不太相关的部分；行政违法行为同样可以划分成与伦理道德密切相关的部分和不太相关的部分。
评价一个不法行为时，应当质量兼顾，否则可能失之片面，不能明晰区分行政不法与刑事不法的界限。因此，质量综合区别说是一种可采的区分行政不法与刑事不法的理论。实际上，大部分国家都运用质量综合区别说。在我国刑法的犯罪概念中，不仅包含定性因素，还包含定量因素，只有质与量的统一才能表明某一行为的性质，达不到条文规定的行为的质和量的要求，就不能被认定为犯罪。[13]
三、我国语境下行政违法与犯罪的界分——立法的视角
如前所述，行政违法行为是指公民、法人或其他组织故意或过失实施的违反行政法规范，侵犯国家、社会公益或个人、组织的合法权益，危害国家安全或社会秩序，但尚不构成犯罪的行为。[14]我国刑法中的犯罪概念是混合概念，认为犯罪是一种具有一定的社会危害性、具有刑事违法性，并应受刑罚惩罚的行为。从立法者角度说，将一种行为规定为行政违法，或规定为犯罪，应综合考虑质与量的因素，并结合相应的刑事政策作综合考虑。笔者认为，在立法过程中对此问题应注重以下几个方面。
1.注重公正，兼顾效率。法律是追求公正的，在界分行政违法行为和犯罪时，应实事求是，应作为行政违法行为的，就不要升格为行政犯罪；应定为行政犯罪的，就不能以罚代刑，以行政处罚了事。追求公正的同时，必须兼顾效率。行政程序的特点是便捷、高效，而司法程序的精致设计使其具有缓慢、耗费较大的特点。因此，一方面应将轻微的违反社会秩序的行为，适用行政程序，而不应犯罪化而适用刑事司法程序；另一方面，也要以科学的态度简化行政违法和行政犯罪的认定以及行政处罚和刑事处罚的程序，以使行政违法行为和犯罪的界分准确而高效。[15]
2、“质”与“量”并重。众所周知，纯粹的犯罪行为与纯粹的行政违法行为之间，不存在任何交叉，行为性质本质不同。纯粹的犯罪行为侵犯了人类社会最基本的伦理道德价值，纯粹的行政违法行为与人类基本的伦理道德并无关联。而存在于纯粹的犯罪行为与纯粹的行政违法行为之间的中间领域，刑法和行政法都有调整的可能。例如，在刑法所调整的盗窃罪与行政法所调整的盗窃行为之间，就无质的不同。不能说盗窃罪与伦理道德密切相关，而盗窃行为与伦理道德无涉。在这里，社会伦理道德因素只是程度的不同。因而在这个领域内，是否具有相当的社会伦理不法内含，并不能区分犯罪与行政违法行为，它们的不同，还在于量的差异。[16]尤其我国刑法的犯罪概念采取了定性与定量相结合的分析模式，既考察行为性质，又对行为中包含的“数量”进行评价，是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪具有重要意义。[17]因而量的差异对于区分犯罪和行政违法行为就更具有重要意义。
3、刑法的谦抑性。谦抑性原则又称补充性原则。指没有可以代替刑罚的其他适当方法的条件下，立法机关才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。谦抑性原则主要适用于立法划界，立法过程中贯彻谦抑性原则，有助于限制司法权的扩张，提高行政效率。但实践中有一种错误倾向，认为当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。这是一种错误观点，这样做的结果只能是放纵犯罪，丧失刑法的最后保障法的威严。所以对待刑法的谦抑性原则，在司法中应慎用。[18]
四、我国语境下的行政违法与犯罪的界分——法律文本的视角
质量区别综合说为行政违法与犯罪的界限提供了理论基础，我国立法基本上以此理论为出发点。实务中如果需要准确把握两者之间的具体界限，还要从法律文本中找寻依据。笔者拟从刑法中的犯罪概念、犯罪构成要件的角度为行政违法与犯罪的界分提供规范的标准。
1.但书的规定——总则性的定量因素。我国刑法典总则第13条但书规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。把定量因素引入到犯罪概念中，为了体现犯罪概念中但书的精神，刑法分则在具体犯罪的罪状部分设置了大量的定量因素，将那些形式上符合具体犯罪构成的定性要件但其社会危害性尚未达到刑罚处罚程度的行为排除在犯罪的范围之外。[19]因此，犯罪概念中的“但书”规定为区分刑事不法与行政不法提供了原则标准。[20]
2.犯罪构成中的具体规定——分则性的定量因素。我国刑法分则对犯罪构成要件的描述采取定性描述与定量描述相结合的方式。这些犯罪的基本罪状不仅仅对具体犯罪构成要件的事实作出类型化的表述，起着奠基具体犯罪“轮廓”与“模型”的功能，同时还承担着体现社会危害性的价值评判，区分罪与非罪具体标准的功能。而这一功能的发挥主要是通过数额、情节、后果等定量因素体现。[21]即主要的是通过犯罪的主体、犯罪的情节、犯罪的后果、犯罪的数额等变量进行界分。
（1）行为的主体。不同的身份在刑法中具有不同的意义。有的身份对决定刑事责任存在与否有意义，称为犯罪构成要件的身份或定罪身份。在这里，身份是犯罪主体和犯罪构成的必备要件。
（2）情节轻重。罪与非罪的界限，归根结底是由行为的社会危害性及其程度所决定的，而情节往往是反映行为的社会危害性及其程度的重要指标，所以，刑法分则不少条文明确将情节作为区分罪与非罪的重要标准。同一行为，根据情节轻重，可分为违法与犯罪。[22]
（3）数额。数额多少通常是衡量行为的社会危害性及其程度的一个重要指标，因而对区分行政不法与刑事不法具有直接作用。我国刑法分则有36个罪名将“数额较大”规定为犯罪的构成要素。
（4）后果。我国刑法分则对某些刑事不法，就规定以“造成严重后果”或“致使国家利益遭受重大损失”为要件。损失是否重大、后果是否严重是划分行政不法与刑事不法的主要标准。[23]
在我国刑事立法上，虽然明确规定了以上几个因素，为判断具体行为的定性提供了法律依据。但在实务中，还应该综合考虑，并结合刑法的谦抑性原则和当前的刑事政策，作到具体情况具体分析。
五、行政违法与犯罪界分的背后——行政权与司法权的纠葛
行政权和司法权是两种运作模式截然不同的权力。行政权以如何更好地管理社会公共事务为目标，以效率作为权力运作的基本准则。[24]司法权则是通过个案审理，通过保护个体的权益以实现社会的公平正义。其核心价值在于程序的正当性、个人应享有的实质权利和法律的平等保护权，以及平等理念。因此，其运作模式更偏向于抗辩式，即法官处于绝对中立地位，由对立双方提出事实程序来证明本身立场的正确性，这一程序固然带来相对的公平，但也会造成程序繁琐和低效率。另外，司法权因过于追求逻辑上的严密性和法律上的合乎规范性，从而囿于相对自我封闭的圈子，无法过多顾及可能造成的社会效果和制度成本，这与行政权的目标存在矛盾，这是司法权与行政权关系紧张的根源所在。
行政违法与犯罪的划界，其实质就是行政权与司法权的分配问题。司法权本身具有内敛性质，完全依照既有法律来运作。总体上司法权施加的范围是比较清晰的。不过，当这种权力与行政权重叠的时候，就存在模糊的状态。这并不表明司法权进入到了行政权作用的空间，而是行政权有意无意地一定程度上替代了司法权应有的空间。刑罚权，作为一种实体性、终局性的权力，应归属于司法权，由法院行使，集中体现为定罪和量刑的权力。行政处罚权是行政权的一种形式，由不同的行政机关行使，这种权力也是实体性且具有终局性的权力。所谓行政权替代了司法权，集中表现为行政处罚权替代了刑罚权的行使，即本应由刑罚权（狭义的）来处理的案件，却由行政处罚权进行终局处理。[25]
行政权与司法权的纠葛，随着社会的进展而此消彼长。第一个阶段，在18世纪末19世纪初，德国等欧陆国家在行政国家及其行政权力下创造了“警察刑法理论”，接踵而来的就是相关行政立法，实质是行政国背景下的行政权的不断扩张的必然结果。为了保护行政权的独立地位，法国设立了行政法院。在亚洲，二战前，几乎和德国一样，日本也采取了行政法院与普通法院并立的模式，即行政领域绝对排斥司法权的干预。[26]第二个阶段，二战后，各国大都经历了由行政国向法治国的过渡，在法治原则的影响下，行政处罚逐渐受到司法权的制约，或直接纳入刑事司法立法的范围，或以附属刑法规范出现。现代行政刑法多集中产生于法治国理念的指导下，立法权、司法权与行政权的合理分权，可以相应改变行政违法与犯罪的疆域划分。第三个阶段，随着世界经济的日渐繁荣，运用行政手段干预经济的现象逐渐增多，特别是利用福利社会政策或行政手段来化解社会矛盾已成为现代国家治理社会的必要手段。以福利手段为治国之策的国家可称为福利型国家，即利用行政手段来推动整个社会福利，以期使国家利益和民众利益达到和谐状态。未来的福利国家是行政国家与法治国家的结晶，既充分发挥了国家行政权灵活性的效能与作用，又兼顾到了国家司法权终局性、制约性的效能与作用。[27]
我国经历了几千年的封建王朝，已形成了行政权大于司法权的社会心理基础。封建官员可谓是集司法与行政大权于一身。到了近代，受德国和日本行政权扩张的影响，制定了许多有侵入司法领域之嫌的行政法律法规。新中国成立以后，这种历史惯性仍然存在，最典型的例子就是劳动教养制度，明显是行政权力扩张的产物。西方三权分立的制衡理论，确实对国家权力和合理划分以及防止权力的滥用有积极作用，但需全面分析其适用的环境和历史条件。笔者认为，现在行政权仍呈扩张之趋势，如各行政部门的扩张性立法，又如劳动教养制度依然存在。但如果贸然将行政权归属于司法权之下，就丧失效率。所以，一方面要保障行政权的独立性和灵活性的一面；另一方面，又能最终保持司法权的统一性、制约性和公正性。最终实现行政权与司法权的合理平衡点，实现国家利益和个人利益的和谐统一，实现刑法疆域与行政法疆域的合理界分。
注释：
[1][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社1997年版，第23页。
[2]曾献文：《刑法帝国——在理性与现实间张缩》，载2008年6月26日《检察日报》第3版。
[3]中川佑夫：《行政刑法序说》，载佐伯千仞：《犯罪与刑罚》（上），有斐阁1968年版，第169页。
[4][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社1997年版，第23页。
[5]林山田：《行政刑法与行政犯辩证》，载《法令月刊》（台湾）第40卷第9期。
[6]储槐植主编：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社1994年版，第338—340页。
[7]胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第6页。
[8]黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第33页。
[9]林山田：《论刑事不法与行政不法》，载《刑事法论丛（二）》，丰兴印刷厂有限公司1997年版，第36—43页。
[10]马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第160页。
[11]梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第60页。
[12]林山田：《论刑事不法与行政不法》，载《刑事法论丛（二）》，丰兴印刷厂有限公司1997年版，第43页。
[13]刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第215页。
[14]姜明安：《行政违法行为与行政处罚》，载《中国法学》1992年第6期。
[15]高铭暄、孙晓：《行政犯罪与行政违法行为的界分》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调论文集》，第96页。
[16]张爱晓：《犯罪与行政违法行为界定的理论基础》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调论文集》，第121页。
[17]储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第115页。
[18]屈学武：《正确理解刑法的谦抑性原则》，载2003年11月4日《光明日报》第3版。
[19]王志祥：《犯罪构成的定量因素论纲》，载《河北法学》2007年第4期。
[20]刘中发：《行政不法与刑事不法的调控边界探析》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调论文集》，第129页。
[21]储槐植、张永红：《刑法第13条但书的价值蕴涵》，载《江苏警官学院学报》第18卷第2期。
[22]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第83页。
[23]刘中发：《行政不法与刑事不法的调控边界探析》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调论文集》，第129页。
[24][美]威尔逊：《行政学研究》，载《国外政治学》1988年第1期。
[25]时延安：《权力作用范围的交叉，还是规范评价的重叠？——论行政处罚权与刑罚权纠葛之理清》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调论文集》，第220页。
[26]黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第10页。
[27]李晓明：《行政刑法学导论》，法律出版社2003年版，第93页。（河南工业大学法学院·冯江菊）