论私法自治与我国民法典

　　内容提要：私法自治是私法的最高原则和本质要求，私法具有内在治理与外部治理两种治理机制。私法中的任意性规范与强行性规范在私法中的价值取向不同，它们共同构成了私法自治的基础。现代私法并没有被社会化，自治仍然是私法的本质。我国民法典的制定应以私法自治的精神为价值取向。

　　关键词：私法私法自治民法规范民法典

　　私法自治在私法中居于龙头地位，①是私法的最高原则，自治是私法的根本价值之所在。随着民法的演变和发展，该原则正受到新的挑战。我国正在制定民法典之际，正确、全面地认识该原则，对我国民法典的制定及民法制度的设计无疑具有重大意义。

　　一、私法自治的基础及功能

　　诠释私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。私法之所以能够得以自治，具有其深厚的自治基础。

　　首先，私法是主体平等的法律。地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求，它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制，它强调私人法律关系中的地位平等，排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。私法主体在私法关系中实行充分的意思自由，所以私法能够自治。而公法实行管理、命令、服从的调整方式，其中管理者与被管理者处于不平等的地位，被管理者的意志不能自由，其行为不能自主，公法也就当然不可能自治。

　　其次，私人生活的复杂性和私人性。一方面，私人生活内容极其丰富，范围极其广泛，种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活，民法不能、也不应事无巨细地加以调整，而只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。况且，立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计，“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”②私法的精髓在于“自治”，“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”③作为调整私人生活的私法更是如此。另一方面，私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中，每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域，如个人的隐私、商业秘密等。“私法关系有如此隐私性，本质上即排斥外人介入安排，因而最加之方法，莫如关系之个人依其意愿自作安排。”④由此使得私法的自治性显得更为必要。

　　再次，私法从本质上说具有其内在的法律调整机制，这正是私法得以自治的基础。私法从古罗马法发展至今，其生命历经众多演变，丝毫不减原来之本色。这是因为：其一，私法具有内在的法律行为的调整机制，⑤从而能够充分保障当事人的意思自治。民事法律行为制度具有一套完整的规则体系，如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实，充分维护私法主体的利益。其二，私法具有内在的价值评价体系，保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。私法促使私法主体应时刻遵守诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等，且将这些原则确立为强行性规定，当事人违之则不能得到法律保护。其三，私法具有独有的制度体系，如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等，由此构成的制度体系支撑着私法自治的大厦，为私法主体自治提供了坚实的框架，有效地维护着私法主体的自治。其四，私法具有独有的责任体系，确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治，保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。可见，私法具有两种调整机制：一是私法本身的内在调整机制即法律行为调整机制；二是保障私法自治得以顺利实行的外在调整机制即私法本身的调整机制。其中私法的内在治理机制，保障了私法能够强有力地抵御着公权力不正当进入和干预，从而确保私法能够得以充分自治。

　　最后，从根本上来说，自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种以市场为中心进行资源配置的经济，是一种自由竞争的经济。自由竞争意味着市场主体是独立、自由、平等的个体，同时也为权利主体，它们都是自己利益的判断者、追求者，在价值规律的指引下，自由地追求属于自己的利益。市场经济同时也是一种法制经济，市场经济的运行必须在法律上运行，对这种自由竞争秩序的反映当为私法。私法是市场经济生活的法律表现，是市场经济的产物，因为私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”⑥以自治为特征的私法当为市场经济的必然选择。私法自治是市场自由竞争的反映，正是自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力，并使之法律化，从而也从根本上促进了市场经济的发展。

　　在市场经济中，私法中的每一个人，都被假设为理性的经济人，都是自己最佳利益的判断者，在任何时候都能够做出最有利于自己的决定。虽然现实生活中的经济人的理性是有限的，加之由于信息不对称及许多外部性问题的存在，导致每个人在现实市场经济中不可能在任何时候都能做出最有利于自己的判断。另一方面，由于信息不对称等因素存在的客观性，使得对市场经济实行必要管制的政府也不可避免地存在非理性管制问题，而且政府的非理性管制和决策比市场调节本身失灵造成的损害后果更为严重。为此，作为与私法自治相对应的管制主体-政府，最好被定位为市场秩序的维护者、产权的界定者和纠纷解决的裁判者。对于主要由私人财产关系和人身关系构成的市民私生活范畴，国家的公权力最好尽量少地介入，至少不得非法介入和干涉。

　　私法的自治是私人领域、私人生活的自治，是相对于政治国家的管制而言的。这种自治不是绝对的个人自由主义下的无条件的自治。它是在遵守国家法律、政策前提下的自治。自治的界限是以不得违反国家法律和社会公共利益为前提。换言之，私法的自治应遵守其外在的制约机制。当然，这种自治也应遵守其内在的制约机制，即私权主体应是平等的，意思表示没有受到非法干涉即意思表示是自由的，同时，自治的权利、义务及责任的分配应符合社会的公平、正义观念。否则，私法自治应受到限制。

　　私法自治的内涵包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任等内容。所谓私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。私权神圣的核心是人格权神圣与财产权神圣，人格权是人作为人最基本的权利，也是享有财产权的基本前提。在现代社会里财产权日渐重要，“无财产即无人格”。财产权也是人格权行使的有力保障。身份平等，也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求，却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”⑦在古罗马，奴隶和市民是不平等的；在封建社会，封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会，“身份”逐渐被“契约”所取代，这种平等才成为可能。意思自由，这是私法自治的核心，基于此，私法自治在一定程度上也可称意思自治。意思自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛，包括缔约人有选择相对人的自由，缔约人有权决定契约内容的自由，缔约人有选择契约形式的自由，缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。⑧正是私法赋予主体广泛的选择自由，这就极大地激发了私法主体蕴藏的能量，从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由，它的内容受法律的制约，同时也不能违反社会公共利益，契约应是当事人的真实意思表示，契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。过错责任即行为人在有过错的情况下才对自己的行为承担责任，反之，则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任，这是私法自治的当然要求。私权神圣、私权平等、意思自治及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成，密不可分，共同构成了私法的基础。

　　私法自治的核心是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行为。它尊重人的自主权利，视人作为自我的主宰。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”⑨私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀，这极大地唤发了人的主动性、积极性和创造性，这种主动性、积极性和创造性的发挥，必将给社会创造极大的财富。人们正是在追求自己利益最大化的同时促进了生产力的发展也即社会的发展。一个无视人发展的社会，必定是一个萎缩、停滞不前的社会。私法自治赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益，通过利益的追求从而促进了社会利益乃至社会的进步。

　　二、私法自治与民法规范的分析

　　私法自治原则奠定了民法规范的基础，也为我们分析民法规范构成及效力提供一个切入点。民法以私法自治为基础，当然也含有规制的内容。民法规范可分为任意性规范和强行性规范。所谓任意性规范，是指当事人可以在法律规定的范围内自由做出约定而无须遵守并且法律赋予这种约定具有法律上的效力的规范。所谓“民有私约如律令”即在于此。可以说任意性规范是自治性规范。所谓强行性规范，是指当事人必须为或禁止作为一定行为的规范。根据否定性评价的指向不同，强行性规范分为强制性规范与禁止性规范。「10」民法以任意性规范即自治性规范为主体，以强行性规范为补充。但强行性规范也并非全无自治原则适用的余地。即使行为人违反强行性规范中的强制性规范，也并不当然导致当事人的意思表示的无效，只是这种行为在法律上不能达到相应的效果，但并不导致法律对当事人的行为进行规制。如果是双方法律行为，只要是当事人履行完毕不再发生争议的，法律不能主动干预而应维持这种现状。在强制性规范中，私法自治理念仍然可以得以维护。如果行为人违反禁止性规范，这种意思表示并不当然达到相应效果，这与违反强制性规定有相似之处。但是，违反了禁止性规范，特别是取缔性规范，还会导致更严格的法律后果。如果是双方法律行为，如赌博合同，即使这种行为当事人履行完毕没有发生争议，法律将主动干预这种行为，使之不能达到当事人期望的后果。更严重的是，这种行为还可能同时导致行政法、刑法等法律后果的产生。

　　民法的强行性规范的效力来源在于：其一，来源于法律为了维护社会秩序，保护一般利益而作的规定。如民事主体制度，权利能力、行为能力制度，亲权制度，继承、监护制度，物权法定等制度以及土地法、矿产资源法等法中的强行性规范。其二，来源于法律为维护交易安全或保护第三人利益而作的规定。如善意取得制度，登记制度，表见代理制度等。其三，来源于宪法、行政法、刑法等公法关于民事方面的规定。法律秩序是一个有机的整体，“不同的法律规定间虽然有较高的独立性，但他们之间仍须取向于法规体系及法规范所追求的目的，以便能够互相协调，特别是当不同的法律规定以同一生活事实为规范的对象而形成竞合情形，更是如此。”「11」正如行政法有国家赔偿、刑法有附民事责任及赔偿条款一样，民商法也有一些在追究民事责任同时应追究行政责任、甚至刑事责任等有关行政法、刑法的条款。这是民商法与行政法、刑法即私法与公法在现代法律体系中的密切配合和有机构成的关系的表现。「12」这些公法性规定体现在民法中一般表现为强行性规定。其四，这些规范也是我们党和国家经济政策在民法中的反映。这种由政策转化过来的规范一般表现为强行性规范，如《民法通则》第42条有关法人经营范围的规定，正体现了我国当时所实行的计划经济政策。其五，这些强行性规范是国家为维护法秩序，促进当时经济的发展所做的一种价值判断。如正当防卫制度，紧急避险制度，无因管理制度，不当得利制度，拾得遗失物制度等。民法中的任意性规范是商品经济的自由、独立、平等等精神在私法中的体现和概括，也是私法主体的追求自由、平等与独立等精神的反映。

　　任意性规范和强行性规范在民法中的作用是有差异的。任意性规范的作用有：（一）为当事人的交易活动提供指引，以帮助交易者减少交易成本，做出最有利于自己的交易选择。“交易者虽然只须依照其需求及能力，基本上即可透过协商折冲，作为互蒙其利的交易，但交易可能遭遇的典型风险何在，如何使其降低，这类规范就可能有一定的提示功能。”「13」如合同法规定合同的主要条款，以及规定若干有名合同，详列合同的权利和义务即在于此。（二）为当事人提供一种路径选择。当事人