论经济规制立法的正统性

　　引言

　　现代国家的规制系统往往足复杂而庞大的，既有私法规制，更有公法规制，既有国家规制、政府部门规制，亦有行业规制、企业自律性规制，还有各种社团组织的规制，等等，各类规制几乎遍布全部的法规范体系，贯穿于全部的政策形成乃至执行过程，渗透于从中央到地方的各个层面，构成了人们生活中的各式各样的行为规范。

　　在中国，伴随着从计划经济向市场经济的转型，虽然所谓“小政府、大社会”或者“有限政府”的呼声此起彼伏，自由市场原理主义者将公的规制作为阻碍竞争的要因来把握，甚至将所有规制视为应予否定和废止的范畴，但是，政府在市场经济发展中的作用不仅没有缩小、减弱，反而一直在扩大、增强，而改革开放以来中国经济的持续增长也是举世瞩目的。如果说规制缓和的成效可以通过经济效益来体现的话，那么，政府对经济的规制之功效亦可以用经济发展的状况来表述。当然，诚如论者所言，应当否定和废止的规制大量存在。同时，不可否认的是，应当肯定和强化的规制同样大量存在。长期以来，中国政府要面对的是一个以市场为导向但缺乏成熟的市场主体，以理性选择为目标但往往难以真正自律发展的经济体系，因而，西方国家的有关规制与放松规制或者规制缓和的成功经验和理论，在中国现实国情面前往往难免失去其本应具有的参考、借鉴价值。中国有中国的国情，中国还是要和世界接轨。可是，什么是中国国情？什么是和世界接轨？以哪个国家为“世界”之标准？如何才能与之接轨？等等，一系列的问题有待于中国实务界和理论界共同努力作出回答。对中国改革开放过程中所实施的各类规制进行全面、深人的调查研究，以灵活的（flexible）视角进行科学的理论探讨，对于把握现代国家中政府、社会和市民的关系，实现合理的权力配置和资源优化，无疑具有极其晕要和深远的意义。

　　对相关问题进行全面而深入的探讨，涉及到国家、社会和市民的各个层面，不仅需要宪法学、行政法学的视角，而且还需要综合运用政治学、经济学、行政管理学乃至人类文化学等诸多原理和方法，这是难以期冀在本论文中完成的艰巨任务，只能留作今后的研究课题。本论文将视角锁定在经济规制立法的正统性分析上，着毒探讨如何在立法和制定政策的过程中实现意思决定的科学性、专门性，强调对各种信息的梳理、排除和活用，围绕立法和政策制定的“科学公正性”和“社会公正性”以及由此而得以确保的“社会可靠性”展开探讨，在“民主参与”、“专门性输入”及评价、救济等“专门性保障”的意义上，来构筑规制立法和政策形成之“正统性”（1egitimacy）。

　　一、市场经济与规制和竞争的法制度

　　改革开放30年来，中国的经济建设已经取得了巨大的成就，不仅在竞争性行业已经基本建立起并逐步完善了市场竞争机制，而且在被认为属于自然垄断的传统的非竞争行业的改革也次第展开，虽然这些部门在很大程度上仍然受到政府规制的严格控制，但是，以市场竞争原理的引进为内容的规制改革也取得了可喜的成绩。

　　从世界范围来看，传统的非竞争行业的自由化或者民营化成为一个非常显著的发展趋势，在某些领域出现了竞争政策与规制政策并存甚至在一定程度上取代规制政策的现象。随着企业和社会力量的不断发展，非竞争行业中引进竞争性机制或者市场原理渐成可能，于是，不仅民营化得以逐渐推进，而且政府干预的理念和方式方法也发生了变化。

　　从传统的直接控制到市场主体与政府规制互动，这种转变需要市场经济环境的整备，需要市场主体的培育，需要政府在这些行业中发挥其应有的作用。规制与竞争制度不但有很多明显的差异，而且也存在诸多共同的特征，甚至可以说，竞争制度的引进本身就足广义上的规制的一个组成部分。

　　在市场经济中，市场竞争机制在资源配置的过程中起主导作用，它被认为足最有效的资源配置方式，所以，引入竞争机制，不仅是构筑和完善市场经济体制的需要，而且也是不断扩大对外开放，推动和实现民主、法治、民生之政治的需要。

　　在中国，随着2008年1月15日《国务院关于废止部分行政法规的决定》的公布，广受诟病的《投机倒把行政处罚暂行条例》，在“暂行”21年之后终于被正式宣布失效。这就为市场经济的全面而深入的推进整备了相应的制度环境。当然，尽管竞争机制或者市场原理不断被引进相关产业，但是，这种市场机制往往并不能达到使得既存的规制制度被取而代之的程度。并且，随着社会经济形式的发展，许多国家进而制定了比以前更加详细的规制规范，各类非竞争行业仍然在很多方面受到政府规制的严格控制（特别监督），在相当长的时间内，这种政府规制政策仍然必不可少，尤其是有关这些产业长期竞争的制度框架和程序规则等的建构，皆有待于政府规制政策乃至相关规制立法的支撑。

　　总而言之，一方面，引入竞争对提高企业经济效益，增加消费者的选择和降低资费，都会带来很大的好处，也会为政府本身的发展和完善提供重要的参考和契机，有助于民生的整体改善。另一方面，规制的健全和完善有助于保证平稳、有序、公平的竞争环境，有助于经济和社会的可持续发展。换言之，在市场经济体制下，市场机制的正常运转能够实现均衡，可以使资源配置达到帕累托最优，政府所扮演的角色主要应当足协调者；但是，历史的经验已经证明，市场失灵的情形往往也是难以避免的，于是，政府的职能也相应发生了变化，除了整备和切实推行相关规制以促使市场转入正常运转外，还应承手q起弥补市场不足的任务。

　　成功的政府规制应当能够正确处理好规制与不规制、保护和促进竞争的关系，而这种规制目标的实现，则有赖于规制立法和政策制定的正统性。

　　二经济性规制和社会性规制

　　（一）规制行政的概念

　　行政大致可以分为规制行政和给付行政两种。规制行政是指行政机关等行政主体为了实现维持社会秩序、实现公共福祉等目的，而对私人的权利、自由进行限制的活动。给付行政则是指行政机关等行政主体为了确保私人在生活和事业发展上的可能性，而对私人提供精神的或者物质的便利和利益的活动。规制行政和给付行政都以介人国民生活，并施以影响为目的。但是，前者以权力为基础，后者却是以经济力量为后盾的作用，在这一点上，两者存在着极大的差异。基于这种差异，在行政法学上形成了不同的法律保留沦。

　　虽然人们对将行政划分为规制行政和给付行政基本上没有异议，但是，对于规制行政和给付行政的范围界定，则依然存在分歧，往往是冈困家的不同而不同，因发展阶段的不同而各异，也因论者的问题意识不同而呈现出极大的伸缩性。

　　“规制”，是日本学者从英文regalation或者regulatory constrain翻译而来的术语，其含义是“规范、制约”或者“根据规范的管理”。在中国，有人将regulation（规制）译为“管制”或者“监管”，将deregulation（规制缓和）译为“放松管制”或者“放松规章限制”。“管制”或者“监管”中的“管”凸显了主、客体二者地位的差异性，具有强烈的“统制”、“命令”色彩，与法治行政尤其是参与型行政的理念相去甚远。而“规制”所强调的是以法规范的存在为基础的约束和制约，是平等原理的具体体现。所谓规制，是指一定的主体依据一定的标准和程序等规则，对构成特定社会的个人或者构成特定经济组织的市场主体的活动进行限制或者鼓励、引导的行为。

　　为了实现社会秩序的维持、国民生命和财产的安全、健康的保持、生活环境的保全、劳动者的权利保护、消费者的保护、健全的国民经济的发展等众多公共福祉，根据法规范的规定，由行政机关等行政主体以行政的形式来规制国民的自由活动及权利，这些行政活动全部应称为规制行政（广义说）。广义上的规制行政还町以进而分为警察行政和狭义的规制行政。警察行政，即以单纯的“公共安全和秩序维持”这一消极目的进行的，适用警察消极目的的原则和警察比例的原则，应在必要且最小限度的范围内发动的行政。如交通规制等行政。警察行政大多属于羁束型规制，即使在法规范上承认其裁量的余地，其裁量也当然应解释为羁束裁量。狭义的规制行政，是在“为维持和增进公共福祉，而对人民的活动予以权力性规范，并对人民科以应服从之的公共义务”这一积极的目的之下进行的行政。在其实际的行使中，也可以运用行政指导等方法，或者说应当尽量运用行政指导等柔性的方法。因而，狭义的规制行政中既有羁束型规制，又有裁鼍型规制。

　　不过，上述狭义的规制行政，其规制手段主要是命令、禁止、许可等，这‘孑警察行政手段别无二致，因此，对于在各个具体手段的行使过程中会带有多少积极的色彩，或者说能够在多大程度上允许其积极行使的问题，一直是人们关注的焦点和难点问题。换言之，在许多情况下，要将狭义的规制行政和警察行政区分开来，往往很难划定明确的界线。从规制行政超越社会秩序的维持之范围而涉及经济规制这一点来考虑，有必要适用并强调对规制所得利益和规制的负担进行均衡的比例原则，在这层意义上，也可以说狭义的规制行政与警察行政并无明显的区别。因此，本文中讨论的规制行政，是指包括警察行政在内的广义上的规制行政。

　　（二）规制行政的分类及内容

　　随着国民生活和经济活动的多样化以及价值观念的多元化，成为规制行政对象的领域在不断增加，因而，要予以明确而全面的分类，并不是一件容易的事情。换言之，对规制行政的分类可以有诸多标准和方法。

　　依规制的主体不同，可分为私的规制和公的规制。前者指由私人进行的规制；后者指由国家机关、社团组织等社会公共机构对私人进行的规制。规制行政中的规制属于公的规制，且是公的规制之主要组成部分，这也是本文对“经济规制立法的正统性”展开探讨的的提性范围界定。实践中，规制虽是行政规制、公的规制、公共规制的上位概念，但基本上被作为同义词来使用，规制活动的集合便构成了规制行政。

　　依规制的目的不同，分为竞争性规制和保护性规制。前者指政府机构对特许权或者服务权的分配，后者则为通过设立一系列条件以控制私人行为而维护公共利益。

　　依规制的形式不同，分为直接干预市场配置机制的规制，如价格规制、产业规制和合同规制；通过影响消费者决策从而影响市场均衡的规制，如汽车尾气排放量限制及购买保险条件等；通过干扰企业决策从而影响市场均衡的规制，如产品特征的限制、企业投人物和产出物或者生物产品技术的限制、进入限制、税收和补贴等。

　　依规制的内容不同，分为社会性规制和经济性规制。宪法学和行政法学探讨规制的正统性问题，大多以这种分类方法作为话语背景。本文关于“经济规制立法的正统性”命题也是以此种分类方法为基础的。因此，这里按照此种分类方法对规制行政的内容稍加详细梳理。

　　所谓社会性规制，简称社会规制，是指以保障人民的生命安全和身体健康，确保人民的生活秩序为目的而进行的规制。例如，对于卫生、医疗、环境等的规制，为预防火灾及其他灾害而进行的保安上的规制等。进而，对于风俗营业，为维持社会秩序（公序良俗）而进行的规制，以及为保护消费者而对不讲道德的企业进行的规制等，也应归于此类。也就是说，以“确保国民的生命、健康、安全等于一定水平以上”，即以确保国民生活质量为目的的规制，称为社会规制。这些规制，主要用以纠正不完全或者不健康的产品，以及生产过程中的有害副产品，可以说是为确保公共福祉而必须的基本规制，尽管其中存在过剩介人或者不符合时代发展要求的成分，但是，关于其必要性，却是得到学术界和实务界一致承认的。

　　社会规制分为对人的规制和对物的规制两种。

　　对人的规制，是指对从事有关人民的生命安全、身体健康以及与人民生活密切相关的事业的人进行的各种资格方面的规制。其中就各个人的职业能力进行认定、公证的制度，一般称之为资格制度。这种资格制度又可分为以下三类：其一是业务独占资格的规制，即为了确保国民的生命、安全等，除具有一定资格者外一概不准从事某业务，如医师、律师、建筑师等的资格制度。其二是必备资格的规制，即为了事前防止一定的事业活动所容易伴随的危险、有害的或者给消费者带来难以预料的损害的事态的发生，该事业活动必须在有资格者的管理和监督之下进行，如放射线操作主管人员、高压煤气制造保安责任人员、经营宅基地建筑物的主管人员等的资格制度。其三是名称独占资格的规制，是指对某些业务本身并不予以制约，但为了给国民提供便利及提高执业人员的素质，对有资格者授予一定的称号，或者只是对此类称号予以公证的规制，如信息处理技术员、土木施工管理技师等的资格制度。无论是哪种类型，资格制度都是“伴随着社会经济的复杂化、高度化，以对各种专门知识、技能的保持者的社会需要为背景而设置”的。通过这种资格制度，政府可以保证由具备一定水平以上的专门知识和技能的人员从事相应的职业；而国民则可以防止或者最大限度地减少因享受这些人员的服务而遭受难以预测的危险和损害。

　　对物的规制，是指从确保国民的健康、国民生活的安全和公正交易的观点出发，为确保生产设备及生产物的安全和质量，所进行的试验、检查、监督、认定、确认以及检疫等规制。这种规制的主要对象是生产物及生产设备，强调对整个过程的规制，包括事前进行型号的承认，监督其制造过程，检查其设备及安装的规制。因而对物的规制又称为检查、检定、检验或者检疫制度。这种制度又可分为关于保安的规制、关于保健卫生的规制、关于确保交易的规制、关于防疫的规制等。对物规制的手段，主要有检查、检定、认定、确认、检疫等。无论是对人的规制，还是对物的规制，都是为了事前防止对于国民生活的危险而进行的规制，因此皆归属于社会规制的范畴。

　　所谓经济性规制，简称经济规制，是指对企业及其经济活动的规制，国主要涉及产业行为的市场方面，如费率、服务的质量和数量、竞争行为等。

　　为了保证民间活力，确保经济的效率，对企业及其经济活动予以规制是不值得提倡的。但是，若完全听任自由竞争，反而不利于确保国民经济的公正和效率（所谓“市场失灵”）。对于因竞争的结果而产生的垄断